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罪等划分及相关制度重构
  作者:   时间: 2012-9-13   来源:   点击:10352  

罪等划分及相关制度重构 
【作者】 赖早兴 【写作年份】 2012 
【文献分类】刑法学 【关键词】 轻罪;中罪;重罪;分等;制度重构 
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.066781     罪等划分及相关制度重构
赖早兴
【摘要】在国外刑事立法中已有罪分轻重的规定,我国刑事法中也存在隐性的罪分轻重,但相互之间多有冲突。基于统一立法中罪等划分标准、遏制刑罚攀比以及为实现轻轻重重刑事政策的需要,我国应该在刑法中明确规定罪等划分条款。罪等划分的依据有两种:一是实质性按罪的社会危害性、人身危险性对罪等进行划分;二是基于法定刑做形式上的划分。在我国,以五年和十年作为标准将罪分为三等较合适。根据该划分标准,我国刑事实体法和程序法应做一系列调整。 
【关键词】轻罪;中罪;重罪;分等;制度重构

  罪等是指罪的轻重等级。我国现行刑法中还未规定罪等制度,刑法学界也少有学者专门论述此问题。学界一般是以介绍美、法等国刑法相关制度为主,在为数不多的研究我国罪行分等的文章中,对于有无区分罪等的必要、以何标准划分等方面意见不一致。但很多论者在谈论某个问题时经常提及“轻罪”“重罪”概念(甚至将其作为论述的前提和核心),并很自然地将三年有期徒刑作为区分点。这显然是不合适的。笔者认为重罪轻罪划分问题在我国是有现实探讨意义的。以下笔者将从我国划分罪等的必要性、标准和制度构建三个方面出发,阐述自己的观点。  一、罪等划分的必要性  罪等划分是统一立法中罪等划分标准、遏制刑罚攀比以及为实现轻轻重重刑事政策的需要。  1.解决刑事立法中隐性罪行分等不统一  我国刑事法中不少的制度是建立在对罪等进行隐性划分的基础上的。但这些区分本身却缺乏根据,各制度所确定的划分标准之间不统一,急待在刑法总论中明确设立罪等划分条款。  存在于《刑法》中的隐性的罪分轻重包括:第七条第一款规定:中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。第八条规定:外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。第十七条第二款规定:已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。第二十条第三款规定:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。第七十二条第一款规定:对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。第八十一条第二款规定:对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。第八十七条规定:犯罪经过下列期限不再追诉:(一)法定最高刑不满五年有期徒刑的,经过五年;(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的,经过十年;(三)法定最高刑为十年以上有期徒刑,经过十五年;(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。  《刑事诉讼法》第一百七十四条关于适用简易程序案件的规定也体现了这一精神。该条中规定对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件,事实清楚、证据充分,人民检察院建议或者同意适用简易程序的可以适用简易程序,由审判员一人独任审判。在《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第二项中规定人民检察院没有提起公诉,被害人有证据证明的轻微刑事案件,人民法院可以直接受理。这些案件包括:故意伤害案(刑法二百三十四条第一款);非法侵入住宅案;侵犯通信自由案;重婚案;遗弃案;生产、销售伪劣商品案;侵犯知识产权案;属于刑法分则第四章、第五章规定的,对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。  在上述具体引述中,我们大致可以得出两点认识:一是从中粗略显示出刑事法对重罪轻罪评判的标准;二是这些标准相互之间存在矛盾。我们可以将上述的表述分为两类:一类是直接在法条中标示出了年限,另一类是列举出轻罪、重罪的具体罪名,间接显示出轻罪、重罪的分界点。其中,有的明确标示为三年有期徒刑;有的标示为五年有期徒刑;有的标示为十年有期徒刑。如果说有学者根据上述法条认为法定刑为三年有期徒刑以下的犯罪为轻罪或认为法定刑为十年有期徒刑及以上的犯罪为重罪均有理的话,那么对于刑法第八十七条关于追诉时效期限中的五年有期徒刑,我们该如何判断其地位就成为问题。追诉时效期限的长短是按照罪行的轻重来确定的,体现出对重罪、轻罪的区别对待[1]。因此,如果根据时效的规定,可以将五年以下有期徒刑理解为轻有期徒刑,将十年以上有期徒刑理解为重有期徒刑,那么轻罪的界限到底是五年还是三年?另外,根据《解释》第一条第二项,被害人有证据证明的轻微刑事案件范围中,故意伤害(刑法二百三十四条第一款)、非法侵入住宅罪等的最高法定刑为三年,而遗弃罪以及生产、销售伪劣商品罪的第一档法定刑最高却有的是三年有期徒刑,有的是五年有期徒刑。这也说明轻罪是以三年还是五年有期作为分界点立法上还不一致。  从统一刑事立法中罪等划分标准出发,在刑事立法中明确界定我国轻罪重罪的分界线是很有必要的。  2.遏止法定刑配置和量刑中的攀比  重罪轻罪的设立本质上是刑事立法基准的问题,可以约束立法上的刑罚配置攀比。目前,我国刑法学界讨论较多的是量刑基准问题,但刑事立法基准及其与量刑基准的关系问题还没有深入探讨。笔者认为,立法基准的目的主要是为现行犯罪和将来某种行为入罪时的法定刑配置起到梳理和限定作用,即指引立法;另一方面也为量刑基准提供一个硬性的法定坐标,即规制司法。  我国目前的法定刑配置在某种程度上仍是以经验型立法为主导。“为什么侵犯通信自由罪是1年以下有期徒刑或者拘役,而非2年以下有期徒刑或者管制?为什么违反国境卫生检疫罪的最高刑是三年有期徒刑,而暴力干涉婚姻自由罪是2年有期徒刑?”[2]对此,经验型立法的回答是,暴力干涉婚姻自由罪侵犯的人身法益价值高于侵犯通信自由罪侵犯的民主权利,而违反国境卫生检疫罪所侵犯的公共安全的法益价值最高,所以三者的刑罚配置依次是二年、一年和三年有期徒刑,最终结果只能是法定刑配置的大幅度攀比。而罪等的立法划分,就如同一个闸门,将这种法定刑配置上的攀比硬性地钳制住。立法者在为某行为配置法定刑时必须判断该行为的危害性到底应该归入轻罪还是重罪。如是前者那么其法定刑配置最上限就不能超过轻罪上限的标示点;如是后者其法定刑配置的最下限就不能低于重罪的最下限。这样就在一定程度上对新罪法定刑配置的立法攀比起到一定的制约。正如有学者所指出的,缺乏重罪轻罪的一般标准,在对分则个罪配置法定刑时,就无法对个罪的社会危害性作出基本的评价,就可能出现法定刑配置上的大的偏差。而有了界定重罪轻罪的一般标准,立法者对个罪的社会危害性就有粗略的印象,就在心中划定了法定刑配置的大致范围。所以重罪轻罪的区分在我看来是构筑法定刑配置合理化的第一道防线,可以在很大程度上减少法定刑配置的偏差和制止刑罚攀比。[3]  另外,罪等的立法划分,对量刑基准也提供了一个硬性的法定框架。由于量刑基准具有实践性,如果标准不统一、不确定,将不利于刑罚裁量。我们需要对量刑基准做某种程度上明确的规制,而罪等的划分标准就是方法之一。对重罪的量刑基准无论如何不能低于立法上重罪的标示点,对轻罪的量刑基准无论如何不能高于立法上轻罪的标示点,这也是罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的要求。  3.是轻轻重重刑事政策的基本要求  “轻轻重重”刑事政策是刑事政策的两极化发展。所谓“轻轻”是指对轻微犯罪特别是人身危险性小的犯罪人如过失犯、偶犯、初犯等施行缓和性处遇政策;“重重”是指对于重罪适用更为严厉的处罚措施。罪等的划分对于轻轻重重刑事政策十分重要。  首先,轻轻重重刑事政策的理论前提是罪等的划分。刑事政策的对象是刑事政策主体在制定刑事政策时基于某种价值考虑所设定的从重打击或从宽处理的犯罪类型。轻轻重重刑事政策要求“轻其轻者,重其重者”,这就必须首先对哪些犯罪是“轻者”、哪些犯罪又是“重者”加以判断,这就不可避免地涉及到罪等划分的问题。  第二,罪等划分为轻轻重重刑事政策提供法律制约。轻轻重重刑事政策的对象遴选应该说是最充分体现了政策性因素。有学者将我们目前宽严相济刑事政策的发生期形容为是:正处于人民内部矛盾凸显期、刑事案件高发期和对敌斗争复杂期的时刻。因此如果某一类犯罪现在非常猖獗,我们还对其“宽”,我们就不是在打击犯罪、维护稳定、化解矛盾,而是在教唆犯罪、制造动乱、挑起矛盾。这肯定违背中央制定宽严相济刑事司法政策的根本目的。[4]这种唯政策论的对象选择观点为轻轻重重刑事政策超越法律框架适用提供了理论支持。应该说政策必须在法律的框架内展开,否则就容易失去控制。李斯特曾言“罪刑法定是刑事政策不可逾越的樊篱”,对于轻轻重重刑事政策来说最首要的“樊篱”无疑就是罪等的划分,我们认为“轻轻”的对象包括人身危险性小的过失犯、偶犯、初犯等,但并不是任何罪的偶犯、初犯或者说配置任何法定刑幅度的过失犯都是“轻轻”的对象,对于重罪的偶犯、初犯以及重罪范围内的过失犯都不应该是“轻轻”刑事政策的对象。反之,轻罪犯罪人即使其人身危险性再大,社会舆论再强烈,发生率再猖獗我们也不能将其纳入“重重”刑事政策的处罚范围。这是轻轻重重刑事政策应有的内在约束。  二、罪等划分的依据  罪等划分有实质依据和形式根据两个方面。  1.实质依据  以什么作为罪等划分的依据?我国刑法学界对此有四种观点。第一种观点认为,应该以法定刑为依据区分轻罪与重罪。如有学者即指出:“根据每个罪的法定刑幅度和刑种,就能看出它的轻重。”[5]第二种观点认为,应该以宣告刑作为依据来认定[6]。第三种观点认为应该以犯罪的性质来认定轻罪与重罪。例如,有学者认为:“对于哪些犯罪属于‘严重犯罪’并对其预备行为进行惩罚?从内容上看主要是根据该罪的性质和危害,即刑法保护利益的属性,以及预备行为造成危害的可能性,并结合各国具体情况加以判断。”[7]第四种观点认为,罪行轻重的认定应当综合考察行为人的罪过、主观恶性、人身危险性、社会危害性、情节等因素。上述四种观点看似各不相同,但笔者认为除了第二种观点将量刑结果作为这里所讨论的立法上轻重罪分等的观点外,其他三种观点实质上是一致的。第三种观点所持的犯罪性质说毫无疑问也是衡量综合罪量学说的一个方面,而综合罪量的大小反映在刑法中即是以法定刑的轻重表现出来。但是如果将法定刑的轻重作为评价重罪轻罪的实质性标准,就会犯循环定义的错误,即罪的轻重是根据刑来定的,之所以是重刑是因为其规定的是重罪。这正如我国有学者所指出的,“以刑期区分轻罪重罪的标准只能带来无限循环的重复定义”[8]。该批评同样见之于法国学者中,即以刑罚为标准对犯罪进行划分,“缺乏逻辑性”。“因为,从理性的角度看,犯罪的严重程度并不取决于对它当处刑罚的轻重,而应当反过来,对处刑之轻重起支配作用的,应当是犯罪的严重程度。”[9]实际上,罪的分等的实质标准是立法者根据种罪的社会危害性大小作出的评估。法国刑法学家斯特法尼明确指出:“毫无疑问,立法者在确定刑罚之前显然要对犯罪作出评判并且只能依据犯罪进行评判。”意大利刑法学家帕多瓦尼也认为,刑法典以“不同的刑罚种类”作为区分重罪和轻罪的标准,这只具有形式的意义。实质上,人们通常认为应以犯罪的严重程度作为划分重罪和轻罪的根据。意大利刑法典中,重罪轻罪的划分标准比较极端,其轻罪的配置相当于过去“违警罪”的处罚,以法定刑为拘役或罚款为标准,而重罪则一般是“自然犯”的处罚配置,以法定刑无期徒刑、有期徒刑或罚金为标准。[10]也许正是因为其极端,才让我们更容易认清重罪和轻罪实质上是根据犯罪本身而不是刑罚进行划分的。  2.形式依据  当然,按法定刑划分轻重罪也具有重要意义。如果只以上述第四种观点“综合说”作为轻重罪的分等依据,那么我们就会失去划分轻重罪的意义。划分轻重罪的一个最重要意义就是为立法者和司法者提供清晰快捷的评价和比较罪行轻重的标准。如果仅按罪来分的话就会落入繁琐的罪量和罪质的事实和价值判断过程中,也无法实现规制法定刑配置的旨趣。法定刑实际上正是立法者作为评价主体将各种值得考虑的因素综合总结的结果。不同罪的法定刑由于评价主体、评价因素和评价标准基本相同。因此各罪的法定刑之间大致上具有一个实践的整合性,即各罪的法定刑基本上是以一个相同的模式得出的,因此我们可以以法定刑轻重上作为罪的分等的形式性标准。虽然“立法者在确定刑罚之前显然要对犯罪作出评判并且只能依据犯罪进行评判”[11],但是这个过程显然被掩盖在其评判的结果——法定刑中。  目前我国刑法学界关于到底以多重的法定刑作为判断轻罪重罪的标准,主要有两种观点。一是以三年有期徒刑作为划分轻重罪的依据,这在目前占通说地位。持该种观点的学者一般是以刑事法中隐性的三年说作为立论的根据。例如有学者认为“1979年《刑法》第十四条第二款规定:‘已满14周岁未满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。’而现行《刑法》对此作了进一步的修改和完善,该法第十六条第二款规定:‘已满14周岁未满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。’刑事立法的这些演变说明什么呢?它说明:第一,上述八种(或八类)犯罪是严重罪行;第二,已满14周岁未满16周岁的人犯上述8种犯罪时应当负刑事责任,而上述8种犯罪中,除贩卖毒品罪基本罪的法定刑是三年以下有期徒刑外,其余7种犯罪的基本罪法定刑则都是三年以上的。这表明,以法定最低刑为三年以上有期徒刑作为划分重罪与轻罪的分水岭,比较符合我国的实际情况。”[12]另一种观点认为我国应以五年有期徒刑作为重罪轻罪的划分标准,法定刑为五年以上有期徒刑或无期徒刑、死刑的为重罪,五年以下有期徒刑或拘役、管制的为轻罪。如有学者指出“从更新观念、提高刑罚效益、注重惩治结果的角度出发,应当在我国刑事立法中明确重罪轻罪的概念。鉴于我国整个刑罚设置偏高偏重的现状,可将应处5年有期徒刑作为重罪轻罪的分水岭。”[13]  实际上,到底是采用三年说还是五年说归根结底是一个配刑基准和刑事政策问题。何谓配刑基准?学界少有讨论,但是对于量刑基准问题则成为目前的显学。一般认为,量刑基准是对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪,在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所应当判处的刑罚量,[14]就如何确定量刑基准,总的来说有逻辑推演法和实证分析法[15]。笔者赞成后一种方法,事物的共性与个性是辨证存在,共性蕴涵在个性当中,我们从单个具体个罪当中虽然无法看出该种罪的量刑基准,但是从大量的具体个罪中,我们还是可以观察到该抽象个罪的量刑基准的。因为在某个特定的价值群体当中,普遍的罪刑均衡理念和罪刑换算模式已经客观地扎根在每个身处该环境之下的法官心中,虽然存在个别法官之间对相同或相似犯罪量刑差异过大的现象,但从大量的同种罪裁量结果上看,还是存在一个可以反映出该罪量刑基准的一个大致标准。而配刑基准就是在司法中抽象出来反映该特定社会普遍罪刑均衡观念的某类罪的基准的基础上再次抽象,将某几类社会危害性相近的犯罪的量刑基准统合起来,作为立法上对该罪行等级的法定刑配置基准,这就是所谓的配刑基准。我们以1999年北京市朝阳区人民法院做出的有罪判决为基础进行分析:其中故意伤害致人重伤结果的56案(有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下),60人,人均刑期62.5个月,其中被判处有期徒刑(实刑)的,人均刑期65个月;故意伤害罪致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的22案(有期徒刑法定刑幅度十年以上),24人,被判处有期徒刑的,人均刑期为135.1个月;抢劫罪基本罪157案(有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下),240人,人均刑期为53个月,被判处有期徒刑(实刑)的,人均刑期为55.9个月,加重的抢劫罪61案(有期徒刑法定刑幅度十年以上),118人,人均刑期为118.2个月,其中被判处有期徒刑(实刑)的,人均刑期为123.2个月;强奸罪37案41人,其中普通强奸罪28人(有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下),人均刑期59.2个月,其中,27人被判有期徒刑(实刑)人均刑期60.1个月,加重的强奸13人(有期徒刑法定刑幅度十年以上),均被判处有期徒刑,人均刑期为152.3个月;盗窃数额巨大或者有其他严重情节的93案(有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下),121人,人均刑期54.1个月,被判处有期徒刑的,人均刑期54.4个月,盗窃数额特别巨大或者有其他特别严重情节的24案(有期徒刑法定刑幅度十年以上),31人,人均刑期126个月。[16]可见,对于上述传统意义上的重罪,其中等罪量的量刑基准一般均在54.4—65个月之间徘徊(5年左右),其加重构成一般在123.21—152.3个月之间徘徊(10年左右),因此,将五年有期徒刑和十年有期徒刑分别作为轻罪和重罪的分界点是合适的。  当然,对于轻罪来说,在法定刑五年以下有期徒刑幅度内,也是存在某个基准的譬如三年有期徒刑。但是笔者赞同五年说观点,这涉及我国轻刑化的刑事政策问题。正如上述学者所认为的我国刑罚的重刑结构使五年说的标准更适宜。我国的刑罚设置整体偏重到底是从正面支撑五年说还是从反面推导出五年说的,学者们没有论述理由。笔者认为,我国的重刑结构使得我们必须设置较高的轻罪法定刑的上限,以使更多的犯罪归入轻罪的范围幅度,适用针对轻罪所设计的较缓和的轻刑化处理措施,从而在一定程度上减轻重罪结构的范围和弊害。所以将五年有期徒刑而不是三年有期徒刑作为轻等罪的最上限,在我国是合适的。  从我国刑种的配置来看,立法者似乎也是支持将五年有期徒刑作为轻罪的上限。按照罪刑均衡理论,传统意义上的“轻刑种”如拘役、管制等只能衔接于轻等有期徒刑的法定刑配置,否则就会导致裁量幅度过大的弊端。我国刑法中,各罪第一档法定刑配置中,拘役、管制与有期徒刑的最上限衔接点不是三年而是五年有期徒刑。这说明立法者认为“轻刑种”的最上限应是五年有期徒刑而非三年有期徒刑。因此,从重罪轻罪的刑种的配置的角度看,将五年有期徒刑作为我国刑法中轻罪的上限点也是合适的。  另外,笔者认为我国应该实行罪分三等的制度,而不采用目前学界一致所认可的罪分两等。罪分三等的观点主要是基于重重轻轻刑事政策的考量。“重其重者,轻其轻者”要求我们在更大程度上凸显重罪和轻罪处理措施上的差异。从外国立法实践看,对于重罪不惜采取提高有期徒刑上限、加强关押和更严格适用假释等措施,而对轻罪则采取如转处罚金、周末监禁、社区服务和放宽缓刑的适用条件等一系列较缓和的社会化处遇措施。因此如果只罪分两等(即重罪和轻罪),则可能造成一部分不应归入重罪而适用重罪处罚措施的较轻犯罪被严厉处理,造成实质上的不公和刑罚资源的浪费;另一部分较重的犯罪则被归入了轻罪范畴,导致刑罚的无效,不能起到惩罚和预防的效果。可见,罪分两等的弊端是容易造成立法和司法上的罪刑不均。笔者认为,将罪分为三等,即重罪、中罪和轻罪能在很大程度上避免这个问题。罪分三等对较之罪分两等更为细化,能够适应重重轻轻刑事政策的旨趣。根据上述对若干重罪加重构成的分析,笔者认为,从我国刑事法中一系列较统一的隐性重罪标准来看,重罪和中罪的临界点以十年有期徒刑为标准是较合适的。这个标准与我国有期徒刑上限幅度较低有关。如果将来提高了有期徒刑的上限幅度,那么不排除重罪的标准也进一步提升。  罪等划分的具体情况为:配置五年以下有期徒刑、拘役、管制的法定刑的犯罪为轻罪,配置五年至十年有期徒刑的法定刑的犯罪为中罪,配置十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的法定刑的犯罪为重罪。  三、罪等划分的制度重构  罪等划分就其性质来说首先是一个刑事立法的问题。如果只是理论上的探讨或是司法上的实践总结,就无法实现划分罪等的旨趣。因此,建议在刑法中增设罪等划分条款,该条款可以表述为:  第××条:  (一)重罪是指法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪。  (二)中罪是指法定刑为五年以上有期徒刑至十年以下有期徒刑的犯罪。  (三)轻罪是指法定刑为五年以下有期徒刑、拘役、管制和单处附加刑的犯罪。  围绕上述条款,罪等划分在一系列刑事实体法和程序法中展开,这使罪等的构建更加完善。  1.刑事实体法上的构建  (1)轻罪未完成形态的处罚限制。我国刑法中对预备犯的处罚是,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚;对于未遂犯的处罚是,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚;对于中止犯,没有造成损害的应当免除处罚,造成损害的应当减轻处罚。但是由于轻罪的刑量本来下限就控制得较低,在某些情况下毫无可减轻的空间,因此我们建议,对于轻罪的某些未完成形态不罚。  (2)一般累犯制度的重构。在我国目前一般累犯制度中,无论是轻罪还是重罪(故意罪),只要是被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免后,在五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的犯罪即构成累犯。这忽视了轻罪、重罪的本身差异,使得累犯制度不具有个别化特征。重罪的社会危害性更大,其应当经过的年限就应该比其他罪等经过的年限更长;相反,轻罪的年限也应该有别于其他两等罪。法国刑法典第132-8条至132-11条规定,自然人的累犯分为以下几种: 一是前罪为重罪或当处十年监禁之轻罪,后罪为最高刑为十五年、二十年或三十年之重罪,只要前罪最终确定判决,即可构成,不受刑罚执行是否期满或者两罪间隔时间的限制;二是前罪为重罪或当处十年监禁之轻罪,后罪为当处相同刑罚的轻罪,则在前罪刑期届满或者时效完成之日起十年内得成为累犯;三是前罪为重罪或当处十年监禁之轻罪,后罪为当处一年以上十年以下监禁刑之轻罪的,则在前罪刑期届满或者时效完成之日起五年内得成为累犯;四是前罪为轻罪,后罪为相同或相似之轻罪,则在前罪刑期届满或者时效完成之日起五年内得成为累犯;五是前罪为第五级违警罪,后罪为同级违警罪,则在前罪刑期届满或者时效完成之日起一年内得成为累犯。可以借鉴该规定,将我国的累犯制度作如下重构:(一)被判处重罪刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,无论何时再犯应当判处重罪刑罚之罪的,均是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪除外。(二)被判处中罪刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在十年内再犯应当判处中罪及以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪除外。(三)被判处轻罪刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年内再犯应当判处轻罪及以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪除外。  (3)属人管辖与保护管辖原则的调整。根据重罪轻罪的划分规定,我国刑法第七条和第八条中的属人管辖与保护管辖原则也应相应地做调整。第七条[属人原则]:中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为五年以下有期徒刑的,可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。第八条[保护原则]:外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为五年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。  (4)缓刑制度的调整。建议将第七十二条第一款修改成:对于被判处轻罪刑罚的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。  (5)两极处遇的设计。虽然我国刑法学界对于轻罪的替代措施探讨的较热烈,但是由于社区服务令、辩诉交易等在我国的司法实践中还处于探索阶段,个别案例中出现对于犯抢劫或重伤罪的犯罪分子也适用社区服务令或者辩诉交易。这显然是违背重罪轻罪划分的旨趣的。基于此,可以在刑法中规定,只有轻罪才可以适用这两项内容,而对重罪则应考虑在刑法中提高有期徒刑上限和加强关押等举措。  (6)刑格的重新设置。我国刑法中,以有期徒刑为中心的刑格主要有一年以下有期徒刑、二年以下有期徒刑、三年以下有期徒刑、五年以下有期徒刑、三年以上至七年以下有期徒刑、三年以上至十年以下有期徒刑、五年以上有期徒刑、五年以上十年以下有期徒刑、七年以上有期徒刑、十年以上有期徒刑。其中一年以下有期徒刑、二年以下有期徒刑、三年以下有期徒刑、五年以下有期徒刑都是在轻罪幅度范围内,可谓是轻刑格;五年以上十年以下有期徒刑可谓是中刑格;十年以上有期徒刑可谓重刑格。但三年以上至七年以下有期徒刑、三年以上至十年以下有期徒刑以及五年以上有期徒刑、七年以上有期徒刑刑格都跨越不同罪等幅度。这一方面导致了被配置的罪等的轻重不明,另一方面也导致了量刑幅度过大的弊病。例如三年以上十年以下有期徒刑存在七年、七年以上有期徒刑存在八年、五年以上有期徒刑甚至存在十年的自由裁量权。因此,笔者建议在配置了这四种刑格的罪名中进一步区分出基本构成和加重构成,在此基础上重新设计该刑格,可将挂有3年以上7年以下有期徒刑刑格的罪名的法定刑以5年为中线,分为“××罪轻罪处三年以上五年以下有期徒刑,重罪处五年以上七年以下有期徒刑”;将配有三年以上十年以下有期徒刑刑格的罪名的法定刑修改成“××罪轻罪处三年以上五年以下有期徒刑,重罪处五年以上十年以下有期徒刑”;将配有五年以上有期徒刑刑格的罪名的法定刑修改成“××罪轻罪处五年以上十年以下有期徒刑,重罪处十年以上有期徒刑”;将配有七年以上有期徒刑刑格的罪名的法定刑修改成“××罪轻罪处七年以上十年以下有期徒刑,重罪处十年以上有期徒刑。”这样,一方面缩小了司法的自由裁量权幅度,另一方面也明确了罪名的轻重等级。  2.刑事程序法上的适用  (1)立案管辖的调整。将《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》中的第一条第二项规定修改成:人民检察院没有提起公诉,被害人有证据证明的轻罪刑事案件,人民法院可以直接受理。不再采用列举式的立法方式。  (2)级别管辖的调整。国外刑事立法中,罪行分等一个很大的意义就是与刑事法院系统的划分相适应和吻合的,这种制度的设计有利于刑事案件的分流并且有助于重罪刑事案件得到较好的处理。我国完全可以借鉴这种模式,应该说我国刑事诉讼法中已经有级别管辖的规定,但是却并没有与轻罪重罪分等相符合。我们建议将我国中级人民法院的级别管辖范围确定为可能判处十年有期徒刑以上、无期徒刑和死刑的犯罪,以期与重罪的刑罚幅度相对应。而基层人民法院只能管辖应判轻罪和中罪刑罚的犯罪。  (3)简易程序适用的调整。《刑事诉讼法》第一百七十四条关于适用简易程序案件的规定,也应体现了罪行分等的精神。相应地将该条修改为:对依法可能判处五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件,事实清楚、证据充分,人民检察院建议或者同意适用简易程序的可以适用简易程序,由审判员一人独任审判。  (本文与贾健合作,发表于《中国刑事法杂志》2009年第3期)  本文系国家哲学社会科学基金青年项目“刑罚的力度研究”(项目批号为06FX021)的阶段性成果。【作者简介】
赖早兴,单位为湘潭大学法学院。
【注释】WriteZhuM(''1');高铭暄编著:《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》,法律出版社1981年版,第122页。
WriteZhuM(''2');郑伟著:《重罪轻罪研究》,中国政法大学出版社1998年版,第32页。
WriteZhuM(''3');周光权著:《法定刑配置的合理性探讨——刑罚攀比及其探讨》,载《法律科学》1998年第4期,第47页。
WriteZhuM(''4');童君著:《“宽言相济”刑事政策之宽严对象研究》,载《山东警察学院学报》2007年第5期。
WriteZhuM(''5');赵秉志著:《刑法新探索》,群众出版社1993年版,第336页。
WriteZhuM(''6');周振想著:《刑法学教程》,中国人民公安大学出版社1997年版,第271页。
WriteZhuM(''7');邢志人:《犯罪预备研究》,中国检察出版社2001年,第208、209页。
WriteZhuM(''8');刘守芬、方泉著:《罪刑均衡的立法实现》,载《法学评论》2004年第2期,第78页。
WriteZhuM(''9');WriteZhuM(''法');卡斯东·斯特法尼等著,罗结珍译:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社1998年版,第183—185页。
WriteZhuM(''10');WriteZhuM(''意');杜里奥·帕多瓦尼著,陈忠林译:《意大利刑法学原理》,中国人民大学出版社2004年版,第69—71页。
WriteZhuM(''11');WriteZhuM(''法');卡斯东·斯特法尼等著,罗结珍译:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社1998年版,第185页。
WriteZhuM(''12');黄开诚著:《我国刑法中轻罪与重罪若干问题研究》,载《现代法学》2006年第2期,第100—101页。
WriteZhuM(''13');卢建平、叶良芳著:《重罪轻罪的划分及其意义》,载《法学杂志》2005年第5期,第24页。
WriteZhuM(''14');周光权著:《法定刑研究》,中国方正出版社2000年11月第1版,第326页。
WriteZhuM(''15');周光权著:《量刑基准研究》,载《中国法学》1999年第5期。
WriteZhuM(''16');阮齐林著:《中国刑法上的量刑制度与实务》,法律出版社2003年9月第1版,第23—25页。
 


 

 
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