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论《欧洲合同法原则》对未经协商条款的规制及其启示
  作者:   时间: 2012-9-13   来源:   点击:11445  

论《欧洲合同法原则》对未经协商条款的规制及其启示 
【作者】 苏号朋 【写作年份】 2012 
【文献分类】合同法 【关键词】 欧洲合同法原则;未经协商条款;格式之争 
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.066749     论《欧洲合同法原则》对未经协商条款的规制及其启示
苏号朋
【摘要】《欧洲合同法原则》以诚信和公平交易原则为基础,就未经协商条款作出了规制,内容涉及三个方面:(1)未经协商条款订入合同的规则,具体包括未经协商条款订入合同的基本规则、未经协商的归并条款的约束力、“格式之争”的解决方案;(2)未经协商条款的效力;(3)未经协商条款的解释。由于《欧洲合同法原则》采取将商业合同与消费者合同一体规制的模式,引发了其与欧盟正在发展中的消费者法之间关系如何协调的争论。
【关键词】欧洲合同法原则;未经协商条款;格式之争

  一、未经协商条款的界定  《欧洲合同法原则》(以下简称《原则》)非常重视对未经协商条款(termsnotindividuallynegotiated)的规制,直接规定这一事项的条文共计7条,分布在第二章合同的订立(第2:104、第2:105、第2:209条)、第四章合同的效力(第4:110、第4:118条)、第五章合同的解释(第5:103、第5:104条),从而形成了规制未经协商条款的较为完整的体系。《原则》以合同自由为基本精神,在合同订立中强调当事人应在相互协商的基础上达成充分的合意(sufficientagreement)。因此,凡是未经当事人协商而直接订入合同的条款均为“未经协商条款”。不过,《原则》并未对“未经协商条款”下定义,但从《原则》相关条文所附评注观察,“未经协商条款”可以分为三种类型:一般条件(generalconditions)、标准条款(standardterms)和其他未经协商条款。[1]一般条件是《原则》条文中使用的术语,意指为一定数量的特定类型的合同事先已制作完毕,且在当事人之间未经协商的合同条款(第2:209条)。标准条款并非《原则》条文使用的术语,但在“评论”(comment)和“注释”(note)中多次出现。就其含义而言,它与一般条件并无差异,《原则》之所以将其与一般条件并列,主要是考虑到欧盟各成员国国内法术语的差异,如英格兰使用的术语为“标准条款”,而德国、意大利、奥地利、荷兰等大陆法系国家则使用“一般条件”。很显然,在概念使用上,《原则》的起草者更倾向于使用大陆法系国家的通用概念,正如有学者指出的那样,“《原则》是体现了大陆法系风格、接受了大陆法系传统的欧洲作品”。[2]其他未经协商条款则为一般条件或标准条款之外的、在当事人之间未经协商的合同条款,如出租人与承租人订立租赁合同,合同条款由出租人单方确定,则该条款为未经协商条款。  如果某一条款业经合同当事人协商确定,则属于个别协商的条款。无论该条款是由当事人双方经协商共同确定的,还是由一方当事人起草,对方表示同意,都不改变其作为个别协商条款的性质。某一条款是否应被认定为个别协商的条款,应视具体情事而定。用于多数合同的一般条件中的条款一般会被认定为未经协商的条款,而某一合同中的手写条款则会被视为个别协商的条款。  二、诚信与公平交易——《原则》规制未经协商条款的精神支柱《原则》第1:201条规定了贯穿整个《原则》的基本原则:诚信与公平交易。它要求各方当事人无论在合同订立,还是在合同履行及权利行使时,均须依诚信和公平交易而行为,其目的是为了在欧共体范围内建立商事交易中正派、公平和合理性的标准。所谓诚信,是指内心的诚实和公平,它是一个主观的概念。例如,如果一方欲采取的救济措施仅是为了损害对方当事人的利益,则它违反了诚信的要求。所谓公平交易,是指在事实上对公平的奉行,它是一个客观的标准。在法文中,表述这两个概念的术语为“bonnefoi”(诚信原则);在德文中,表述这两个概念的术语为“TreuundGlauben”(诚信原则)。《原则》的一些条文就该原则的具体适用作出了特别规定,如无缔约意图的当事人负有不得与对方当事人协商的义务(第2:301条)、不得对外透露在缔约过程中获知的对方当事人的秘密信息(第2:302条)、不得不当地利用对方当事人的信赖、经济上的困窘或其他不利之处(第4:109条)。不过,诚信与公平交易原则的适用要比这些具体规定宽泛得多,其目的是建立欧共体关于商事交易中行为正当性、公平性与合理性的标准。该原则是对《原则》具体规定的有益补充,当严格遵循其他条款的规定将导致明显不公平的结果时,则优先适用该原则。  是否要将行为应符合诚信和公平交易这一道德上的要求上升为法律原则,欧盟各成员国的看法是不一致的。[3]根据该原则在各国法律中渗透的广度和力度,可以分为三种类型:一个极端是该原则促使成员国合同法发生根本性的变革,典型者为德国。根据该国民法典第242条规定,当事人在履行合同时必须遵守诚信原则的要求。另一个极端是成员国合同法根本不认为遵守诚信原则是合同当事人的一般义务,典型者为英格兰和爱尔兰。不过,其国内法通过适用具体的法律规则达到了其他国家通过适用诚信原则达致的结果。例如,法院有时会限制因对方轻微违约受损的一方当事人行使终止合同的权利,如果受害者的真实意图是摆脱这个对其不利的交易。[4]因此,在一定程度上,《原则》第1:201条仅仅是对英格兰法律中已经出现的趋势的更为明确的表述。不过,英格兰法律在处理合同解释问题上存在弱点,因为它更强调合意内容优先。就此而言,《原则》第1:201条意味着对英格兰和爱尔兰法的推进。第三种类型是介于上述两种法律制度之间,这些国家将诚信及公平交易视为一般规定,但并未将该原则在合同法中的地位提升到德国的高度。在这些国家中,有的规定合同履行应当遵循诚信原则,如法国民法典第1134条第3款、意大利民法典第1375条、荷兰民法典第6条第2款和第248条等。北欧国家虽然没有像上述国家那样将该原则规定为法律的一般规定,但一些法律规定是以该原则为前提的。由此可见,虽然有些国家并没有明确将诚信与公平交易确定为法律原则,但法律规则的运用同样可以达致相同的结果。因此,“欧盟各国在这个问题上存在的差异更多的是问题本身,而不是实际的结果。”[5]《原则》第1:201条第2款明确规定,当事人既不能在合同中排除诚信与公平交易原则的适用,也不能改变其效力范围。也就是说,这一规定是强制性的。德国以及其他确立这一原则的欧盟成员国同样坚持这一立场。  鉴于未经协商条款由当事人一方决定,对方当事人自合同订立即处于不利地位,因此更应依诚信与公平交易原则约束使用此类条款的当事人,第4:110条第1款更是直接援引该原则作为判断未经协商条款效力的依据之一,即“如果某一未经协商条款导致当事人的权利义务显著失衡,有损于一方当事人,有悖于诚信和公平交易,考虑合同所要求的履行的性质、合同的其他所有条款以及缔结合同时的具体情事,该方当事人可以宣告该条款无效。”  三、《原则》对未经协商条款订入合同的规制  正如前文所述,合同自由是《原则》秉持的基本精神,因此当事人经由要约和承诺达成充分合意是订立合同的最主要方式,《原则》第二章合同的订立中的绝大部分条款都是针对协商缔约设立的。严格地讲,一方当事人未经协商而将条款订入合同之中是违反合意精神的,但此种缔约方式在现代交易中已经被广泛采用,因此《原则》对此确立了特殊规则,以使在缔约过程中处于弱势的一方得到保护。  (一)未经协商条款订入合同的基本规则  依《原则》第2:101条和第2:103条的规定,合同只有在当事人就明示条款达成一致后方能成立,这一规则同样适用于当事人一方将未经协商条款作为合同内容的情形。依《原则》第2:104条第1款的规定,如果对方当事人不知道合同中含有未经协商条款,则只有在使用未经协商条款的一方当事人在合同成立之前或者合同成立之时采取了合理的措施提醒对方当事人的注意,此类条款方能成为合同的组成部分,约束对方当事人。例如,如果标准条款作为对方当事人已经签署的合同文件的一部分时,则满足了这一要求。再如,如果标准条款印于包含要约的信件的背面,或者作为该信件的附件,且要约提及了此类条款,亦认为满足了上述要求。  应当明确的是,《原则》第2:104条的适用范围仅限于对方当事人不知道合同中存在未经协商条款的情形。在此情况下,欲使未经协商条款成为合同的内容,需满足如下两个条件:  第一,使用未经协商条款的当事人采取了合理措施提醒对方当事人的注意。何谓“合理措施”,《原则》第2:104条及其后附评注并未作出进一步释明,不过《原则》第1:302条就“合理性”作出了专门规定。所谓合理性,是指由诚信行为并与当事人处于相同的状况下之人加以判断所会认为是合理的情况;在权衡何谓合理时,应特别考虑合同的性质与目的、案件的情况以及所涉交易或行业的惯例和习惯做法。如果一方当事人将包含要约的信件连同未经协商条款一并寄送给对方当事人,但并未在信件中提示此类条款,则视为不合理,未经协商条款不能成为合同的组成部分。另外,依《原则》第2:104条第2款的规定,如果一份合同文件仅仅提示了未经协商条款,而未列明这些条款,并不视为恰当地提醒对方当事人的注意,即使对方当事人签署了该文件。因此,只有对方当事人事先知道了此类条款,它们才能成为合同的内容。例如,在当事人此前订立的合同中,一方已经就这些条款提醒对方的注意,则在其后订约时,提示即已足够。如果对方当事人并不知道提示的条款,则这些条款必须被包含在合同文件之中,或者以其他方式提醒其注意。  第二,使用未经协商条款的当事人提醒对方当事人注意的时间应为合同成立之前或者合同成立之时。《原则》认为,合同的成立时间为承诺生效之时。不过,由于《原则》坚持合同形式的自由,认为合同可采用任何方式加以证明,包括证人,而不必采取书面形式,因此合同成立的时间依承诺方式的不同而有差别。如承诺由受要约人发出(口头或书面均可),则合同自该声明到达要约人时成立;如以行为表示承诺,则合同自有关该行为的通知到达要约人时成立;如果根据要约、当事人之间业已确立的习惯做法或者惯例,受要约人可以某种履行行为对要约作出承诺而无须通知要约人,则合同自受要约人开始履行该行为时成立(《原则》第2:205条)。无论采何种形式作出承诺,使用未经协商条款的当事人均应在合同成立之前或合同成立之时提醒对方当事人注意。《原则》第2:104条的评论部分特意对如下情形进行了分析:(1)如果一方当事人使用一般条件,则应当在合同成立之时或之前提醒对方当事人的注意;(2)供应商在对顾客的要约作出承诺时,附加了标准条款,则应被视为变更了的承诺(modifiedacceptance),构成一个新的要约;(3)卖方在送交买方订购的货物时,附加了未经协商条款,如果买方接受了货物,则视为其同时接受了上述条款;(4)在顾客接受了供应商的履行后,如果供应商将未经协商条款连同帐单一并送交顾客,则这些条款不能约束顾客。  使用未经协商条款的当事人提醒对方当事人注意的义务是强制性,它不能在其要约中或以公告等方式单方免除这一义务。但是,在合同成立之时或之前,对方当事人有权放弃提醒注意的权利,甚至在特定情形下,如果要求通知是不合理的,则弃权被视为默示性的。例如,甲于周五向某报社送交一个广告,要求于星期天在报纸上刊登。报社于周六收到该广告。由于时逢周末,甲无权要求报社在广告刊登之前向其告知有关广告的合同一般条件。  如果使用未经协商条款的一方当事人未采取恰当措施提醒对方当事人的注意,则视为合同不包括这些条款。不过,这一规则会受到惯例(usage)的限制。即使当事人不知合同中存在未经协商条款,但如惯例允许,此类条款仍对其有约束力。例如,对于供应商与顾客之间的某一特定交易,如该供应商系供应商协会的成员,则由该协会印制并由其成员使用的条款会对顾客产生约束力。之所以会产生这种结果,原因在于《原则》第1:105条规定了惯例的功能,即合同当事人受它们同意的惯例以及它们之间确立的习惯做法的约束。如果与当事人处于同样情形下的其他人通常会认为可得适用的惯例,则当事人受其约束,除非适用该惯例是不合理的。  正如前文所述,《原则》第2:104条仅适用于对方当事人不知道合同中存在未经协商条款的情形,《原则》并未规定对方当事人知道未经协商条款的情形。依《原则》第2:104条所附“注释”中的说明,如果对方当事人知道此类条款,即使合同文件仅仅提示但并未包含此类条款,条款制定者也未提醒对方当事人注意,此类条款通常仍会约束对方当事人。[6]在英格兰,一旦当事人签署了合同文件,则文件中的所有条款或其提示的条款均构成合同的组成部分。[7]条款如果不在一个已签署的合同文件之中,则不能成为合同的组成部分,除非条款制定方在合同成立之时或之前向对方发出了合理的通知,[8]或条款因此前的系列交易[9]或商业认同[10]而被纳入合同。意大利民法典第1341条的规定与英格兰的法律规则有些类似,即对于一方当事人准备的合同一般条件,如对方当事人在合同缔结时知道或以一般性注意就应当知道,则该条件对其有约束力。但是,如未经对方当事人以书面方式明确表示同意,则某些特定的合同一般条件(如免责条款、中止履行条款)无效。  欧盟的一些成员国制定了同时保护商人和消费者的通用法律规则,如奥地利民法典第864条规定,对于一方当事人使用的一般条件和格式合同中的异常条款,衡诸具体情事及其在合同文件中的表现形式,如果这些条款对另一方当事人而言是不利和惊讶的,除非前者明确提示了它们,否则不能成为合同的一部分。类似国家还有荷兰、葡萄牙、卢森堡。  德国和北欧国家的要求显然更为严格。在这些国家,合同一般条件的制定者必须就异常条款向对方当事人特别明确的、可理解的通知。这被称为“红手规则”(redhandrule)。它既被用来保护消费者,也被用来保护商人。这一规则也适用于英格兰,但有所限制。除非属于受1994年消费者合同中不公平条款法规制的消费者合同,一旦当事人签署了合同文件,则针对其提出的异常条款即成为合同内容,而不适用“红手规则”。  欧盟一些国家还制定了专门保护消费者的法律规则,最典型者为德国。依该国1976年一般交易条件法第2条规定,一般条件的制定者明确向消费者指示了一般条件,且消费者亦表示同意,则一般条件可成为合同的组成部分。2002年之后,一般交易条件法被并入德国民法典之中,上述条文亦成为民法典第305条。规定类似法律规则的国家还有奥地利、比利时、西班牙、希腊。  (二)未经协商的归并条款的约束力  当事人在签订书面合同时,有时会特意用一个条款约定该书面合同包含了它们之间合意的所有内容,此前的声明与合意均不在考虑之列。该条款即为归并条款(mergerclause)。在缔约过程中,当事人之间往往会基于假设而作出一些声明、承诺或初步合意,但如果其后不再坚持这一假设,则以此为基础的上述声明、承诺或初步合意也就没有价值了。因此,利用归并条款排除缔约过程中所作的各种承诺,显然有利于当事人确定合同的内容,也可以阻止一方援引未包括在书面合同中的声明或合意。为了确定归并条款的功能,《原则》第2:105条第1款规定,如果书面合同包含一个经过协商的条款(归并条款),称该书面合同囊括了合同的全部条款,则未成为书面合同内容的先前的声明、承诺或合意均不能成为合同的组成部分。  但是,如果归并条款未经当事人协商,则只能作出如下推定:当事人不想让他们先前的声明、承诺或合意成为合同的组成部分。这一推定是可以被反驳的。经验表明,在类似案件中,应当允许一方当事人举证证明归并条款并不想包括某一由对方当事人口头或在另一文件中作出的特定承诺。这经常发生在如下情况下:当事人使用了定型化合同,但并未注意其中的归并条款。因此,如果不分具体情形,认为归并条款可以一概阻止一方当事人援引先前的陈述或承诺,未免太过粗暴,而且经常会导致违反诚信的后果。  另外,归并条款并非在所有方面均排除先前声明或合意的价值。依《原则》第2:105条的规定,当事人先前的陈述可以用来解释合同。如果当事人不想适用这一规则,只能以经过协商的条款加以排除或限制,未经协商条款不能产生排除或限制这一规则适用的效果。这一点和其他法律制度的态度是相同的,所有规定了归并条款的法律制度均允许当事人的先前陈述可用于解释合同,如《国际商业合同通则》第2.1.17条。  就欧盟成员国而言,除荷兰之外,几乎没有国家区分个别协商的归并条款与未经协商的归并条款。即使是荷兰,其规定也是模糊的。该国民法典第238条第1款(b)规定,一般条款和条件对使用人的代理人的权力进行了限制,该限制不同寻常以致另一方当事人在没有该规定的情形下无法预见,则该限制不能被用来对抗另一方当事人。依据该规定,如果一般条款规定使用人的代理人此前所作的承诺无效,则该条款在性质上即属于未经协商的归并条款,它不能产生排除一般条款使用人的代理人先前所作承诺的效力。在葡萄牙,依该国法律(DecreeLaw446/85ofOctober251985,art.2.17)规定,个别协商条款优先于定型化合同中的条款,因此定型化合同中的归并条款不能排除当事人先前或同时达成的合意的约束力。很显然,该国之所以认为未经协商的归并条款对当事人无约束力,并非基于该归并条款系未经协商的条款,而是基于另一规则“个别协商条款优先于未经协商条款”。  就欧盟立法而言,作为《消费者合同中的不公平条款指令》(93/13/EEC)附件的“不公平条款清单”第1(n)规定,限制经营者履行其代理人对消费者所作的承诺的义务,或者对这种义务附加特殊的形式要件,即构成该指令第3条所称的“不公平条款”[11]。由于此类条款限制了经营者的代理人对消费者所作的承诺,因此应属于归并条款。根据该指令第6条的规定,此类条款对消费者不产生约束力。该指令的上述规定与荷兰民法典第238条第1款(b)非常近似。  (三)“格式之争”的解决方案  随着商品和服务的标准化生产的广泛采用,合同也越来越多地采用了标准化的合同缔结方式。当事人不再通过个别协商来达成合意,而是通过使用预先印制的供货单或购货单来订立合同。这些单证会包括一些空白之处,供当事人用来描述履行的内容、数量、价格和交付时间,其他的条款则都提前印制好了。合同的任何一方当事人都希望适用对其有利的合同条件。如果此类单证是由供应商或者代表其利益的贸易组织准备的,则会包括一些有利于供应商的条款,如在生产或供应存在困难时,或在出现履行瑕疵时,限制供应商的责任;顾客要想索赔,就必须在一个很短的时间内提出请求。与此相反,如果此类单证是由顾客或代表其利益的贸易协会准备的,则会包括一些有利于顾客的条款,如在出现上述情形时,供应商应当承担责任,并会为顾客提供充分的索赔时间。  由于当事人双方均要求用自己的格式签订合同,且双方的格式存在相互冲突的条款,所以需要用一个特殊规则解决这个“格式之争”(thebattleofforms)的问题。就采用此种方式订立合同的当事人而言,其行为存在相互矛盾之处。一方面,任何一方都出示了己方的一般条件,且都不愿意接受对方的一般条件。但是,他们都希望达成一个合同。只有在事后证明合同对其不利时,一方当事人才会试图否认合同的存在。为了解决这一问题,《原则》第2:209条作出如下规定:1、如果当事人除要约和承诺中相互冲突的合同一般条件外已达成合意,则合同仍然成立。只要一般条件在实质上是一致的,它们就成为合同的组成部分。2、但是,如果一方当事人有下列情形,则合同不成立:(1)事先已明确地且并非采用一般条件的形式表示其不欲基于第1款而受一个合同的约束;(2)及时通知对方当事人,其不欲受此种合同的约束。3、所谓合同的一般条件,是指为不特定数量的某一类型合同预先拟定的,未在当事人之间个别协商的合同条款。该规定是《原则》第2:208条“变更了的承诺”的例外,[12]其目的有两个:第一,尽可能使合同达成;第二,提供解决格式之争的适当方案。  虽然该条建立了解决格式之争的规则,但并不意味着只要当事人双方均提供了各自的一般条件且存在不相一致的条款时,就要适用之。首先,当事人双方已经同意适用某一方当事人的一般条件。例如,虽然一方当事人在先前的磋商中提供了己方的合同条款,但却签署了一个被视为合同的文件,则应当认为该方当事人放弃了己方的合同条款。这种情形同样会出现在一方当事人未依《原则》第2:104条的要求提醒对方当事人注意己方的一般条件。其次,只有在当事人双方的一般条件存在真正的冲突时,才会发生适用何方条款的问题。例如,货物品质要求的差别,计量单位的不同等。不过,这一结论并非在所有情况下都适用。例如,如果一方当事人提供的一般条件中的一些条款对此类合同而言是默示性的,或者它们只是列明了该方当事人所供货物或服务的技术规格,则此类条款通常不会因对方当事人的一般条件而发生变动,因为对方的一般条件不包含针对这些问题的条款。因此,应当认定当事人之间不存在“格式之争”,该合同会确定地适用前者提供的一般条件,无须适用《原则》第2:209条确立的规则。但是,如果一方当事人提供的一般条件中就某一问题的规定背离基本的法律规则,而对方当事人认为该法律规则应当调整这一问题的立场是可以被理解的,则在此情况下存在“格式之争”。例如,当供应商以一般条件发出要约时,一般条件中包含价格逐步上涨的条款,而买方以其一般条件予以承诺时,未就价格的事后变化作出任何规定。虽然从表面看,当事人的一般条件并不存在冲突,但由于要约人的价格上涨条款违反了商业交易中的基本法律规则,因此《原则》认为当事人之间存在“格式之争”,第2:209条对这一事件有适用之余地。  “格式之争”主要涉及两个问题:一是一般条件存在冲突的当事人之间是否存在合同;二是何方当事人的一般条件有约束力。  对于第一个问题,在将之作为“格式之争”处理的国家中,大多数认为合同仍然依要约与承诺(与要约不完全一致)而成立,除非要约人及时对承诺表示反对。因此,合同甚至在当事人以其他方式予以承认(如履行)之前就已经存在了。在那些依传统的要约-承诺规则处理“格式之争”的国家,合同只有在符合要约-承诺规则要求时方可成立。根据有关合同成立的这一传统规则,只有在当事人以明示方式或行为(如履行合同)认可合同成立时,合同才能存在。普通法就是坚持这种立场的。[13]在法国,只有在当事人双方认为相互冲突的条款非实质性时,合同方能成立。依《国际货物买卖合同公约》(CISG)第19(2)条的规定,如果承诺没有实质性地变更要约,除非要约人及时反对,否则合同依承诺而成立。如果承诺实质性地变更了要约,则构成反要约,只有当原要约人以声明或行为(如履行)接受反要约时,合同才成立。  原则就此问题给出的答案是:即使当事人之间互相交换的一般条件存在冲突之处,合同仍然可以成立。这是就《原则》第2:208条对变更了的承诺所确立的一般规则的例外。依第2:208条的规定,承诺只有在与要约存在非实质性的不同时才是有效的,否则即视为对要约的拒绝并构成一个新要约。如果收到这一新要约的当事人没有表示反对并履行了合同,则合同成立。[14]但是,第2:209条与此不同的是,虽然作为要约的一般条件与作为承诺的一般条件存在不同之处,但合同仍然可以因当事人双方相互交换一般条件而成立,而不是在某一方当事人履行合同时才成立。一方当事人如不愿受合同约束,则可在事先或事后作出声明。如果是事先声明,则应当是明确的,且未采用一般条件的形式。实践表明,如果一方当事人在其一般条件中规定其将不受合同约束,除非适用其一般条件,则该当事人往往不再就对方当事人提出的与己方一般条件相冲突的一般条件提出异议,就像合同已经按照对方的一般条件成立一样。因此,其行为往往与其一般条件的规定相矛盾。为了避免此种情形的发生,《原则》第2:209条规定事先声明不能采用一般条件的形式。如果是事后声明,则当事人应当将其不欲受合同约束的意思未加迟延地通知对方。  各国国内法或国际法律文件对第二个问题的解决方案可分为如下四种模式:(1)“最后一击”规则,即如果收到新要约的当事人没有表示反对,并且履行了合同,则视为其接受了新要约中包含的一般条件。在英格兰,尽管案件结果要依特定案件事实确定,但最后一击理论占优势地位。苏格兰亦是如此。依《国际货物买卖合同公约》第18、19条的规定,无论承诺中与要约冲突的条款实质性地更改了要约,还是非实质性地更改了要约,均采用“最后一击”规则解决问题。(2)“第一击”规则,即接受要约的当事人不能改变要约中的一般条件,合同应当采用第一个要约人的一般条件。荷兰民法典第六编第225条第3款规定,如果要约与承诺所引一般条件不同,则承诺中的一般条件不产生效力,除非承诺中的一般条件明确排除要约中一般条件的适用。美国《统一商法典》第2-207条就承诺或确认书中包含附加条款作出了规定。压倒性的观点认为其结果与荷兰民法典的上述规定相似。但是,如果附加条款没有实质性地改变要约的内容,则附加条款成为合同的组成部分,除非要约明确要求承诺应与要约内容相一致,或者要约人已经发出拒绝通知,或在收到附加条款后的合理期间内发出拒绝通知。(3)“互相击倒”规则,即只有在当事人双方的一般条件一致时,它们才能成为合同的组成部分,存有冲突的一般条件“相互击倒”,均不能成为合同内容。《国际商业合同通则》第2.1.22条规定:“在双方当事人均使用标准条款的情况下,如果双方对除标准条款以外的条款达成一致,则合同应根据已达成一致的条款以及在实体内容上相同的标准条款订立,除非一方当事人已事先明确表示或事后毫不迟延地通知另一方当事人其不愿受这种合同的约束。”在法国和比利时,如果相互冲突的一般条件没有涉及关键内容,则合同可以成立,但相互冲突的一般条件不能订入合同,因此而产生的合同漏洞由相关的法律规则填补。(4)未加解决。欧洲数个国家的制定法关于合同成立的规定未涉及“格式之争”的问题,或者没有提供令学者感到清晰的、满意的答案。这些国家没有判例法,学者们的意见有时也不一致。西班牙没有解决这一问题的一般规则,该国学者更倾向于运用传统的要约-承诺规则和合同解释规则。这也是葡萄牙学者的立场。依照这些国家学者的观点,一旦要约人以行为的方式接受了合同,则“最后一击”理论即被采用。  对于这个问题,《原则》第2:209条的回答是:只有在当事人双方的一般条件在实质上是一致时,它们才能成为合同的组成部分。由于任何一方当事人都不想接受对方的一般条件,因此存在冲突的一般条件“相互击倒”,均不具有压倒性优势。《原则》的这一规定建立在如下推论之上:无论允许“第一击”的当事人还是允许“最后一击”的当事人赢得格式之争的胜利,都会导致结果的偶然性太大。对于“相互击倒”的一般条件留下的合同漏洞,则由法院予以填补。法院可适用《原则》的有关条文确定这些事项。在这些条文中,交易惯例以及当事人之间的习惯做法(第1:105条)尤其重要,例如适用诸如欧洲经济委员会等官方机构支持下制定的一般条件的惯例,或存在适用由其他中立组织推广的标准格式的惯例。如果这些事项无法在《原则》中找到直接的填补依据,也没有可适用的交易惯例或当事人之间的习惯做法,法院或仲裁机构则可根据合同的性质和目的,适用诚信和公平交易原则填补漏洞(第6:102条)。《原则》第2:209条还规定,只要当事人双方的一般条件在实质上是一致的,它们便成为合同的组成部分。“在实质上是一致的”这一术语要表达的意思是结果相同,而不是指计算的公式相同。但是,在判断何为“在实质上是一致的”时,仍然并非易事。例如,甲向乙发出要约,要约背面就“其他事项”印有如下一般条件:当事人之间的任何争议将在伦敦仲裁解决。乙向甲发出通知,对要约作出了承诺。通知背面印如如下一般条件:所有争议将在斯德哥尔摩仲裁解决。虽然要约与承诺都愿意将争议提交仲裁,两个条款仍然并非“在实质上是一致的”,因此当事人双方没有就任一仲裁地点达成合意。但是,当事人是否同意仲裁呢?解决这一争议的法院会认为,当事人在任何情况下都愿意选择仲裁,而非诉讼。通过适用《关于民商事裁判管辖权及判决执行的公约》(1968年9月27日由欧共体国家在布鲁塞尔签订的,以下简称《布鲁塞尔公约》)第2条确立的原则,法院遂决定仲裁地点为被告营业地。不过,如果法院发现双方或一方当事人只有在仲裁在某一地点进行时才同意仲裁,则仲裁条款则不再被考虑,纠纷将以诉讼方式解决。  四、《原则》对未经协商条款效力的规制《原则》第4:110条就未经协商条款的效力作出了如下规定:1、如果某一未经协商条款导致当事人的权利义务显著失衡,有损于一方当事人,有悖于诚信和公平交易,考虑合同所要求的履行的性质、合同的其他所有条款以及缔结合同时的具体情事,该方当事人可以宣告该条款无效。2、本条不适用于:(1)规定合同主要标的的条款,只要该条款用语浅显易懂;(2)一方当事人的义务与对方当事人的义务的价值具有相当性。  本条将欧共体《消费者合同中的不公平条款指令》基本精神的适用范围延伸到了商业合同。与该指令不同的是,《原则》并没有包含一个不公平条款清单。这是因为,由于商业合同的多样性,列出这样一个清单几乎是不可能的。不过,当法官或仲裁员适用《原则》第4:110条时,清单的缺失并不影响他们从上述指令所附清单中找到灵感。尤其是在处理小商人与大型企业之间的商业合同纠纷时,他们会发现这个清单很有用。  因《原则》第4:110条并未包含一个不公平条款清单,其基本精神也是开放的,如没有先例存在,就很难讲某一条款是不公平的。与《消费者合同中的不公平条款指令》相较,《原则》降低了对不公平条款的规制强度,并没有在第4:110条直接认定此类条款不具有约束力,而是附加了许多限定条件。另外,法官和仲裁员不能就价格与合同主要标的之间的关系作出评判,即他们不能衡量合同的主要标的或价格是否不公平。这是因为,它们的内容是通过竞争确定的。[15]因此,《原则》更多地依靠第4章“合同的效力”中的其他规定,就不公平条款的无效性作出规制。也就是说,《原则》第四章关于“程序上的不公平”规定可以作为帮助弱势一方的工具,尤其是关于错误、不当陈述、欺诈及利用对方的弱势地位获取过分的利益或不公平的好处的规定。[16]但是,因《原则》对不公平条款无效性的规定并未要求法官或仲裁员的干预,所以《原则》与《消费者合同中的不公平条款指令》并没有实质性区别。《原则》第4:110条并非是对教会法中公平价格理论(iustumpretiumdoctrine)[17]的重申,其第2款的目的是阻止这一理论的适用。不过,该款应作严格解释,不应扩大适用,合同中允许一方当事人确定价格的条款应由本条第1款进行规制。例如,某一汽车零售商向某人出售一辆价格昂贵的汽车,此种交易通常会有6个月的等候期。零售商提供的一般条件包含如下条款“汽车价格由汽车生产商在交付之时确定”。虽然该条款与汽车的价格相关,但应将其列入《原则》第4:110条第1款所指的条款。  初看起来,《原则》4:110条与4:109条[18]有些相似,但二者针对的情形并不相同。第4:109条针对的是合同一方当事人不当利用另一方当事人困难处境的情形,既包括合同价格或其他关键内容过分不公平的情形,也包括合同中的一般条件过分不公平的情形,而第4:110条则主要用于调整一般条件,即一方当事人已预先拟定好合同条款的情形,且不包括价格在内。  当事人之间权利义务显著失衡表现为两种情形:一为经济上的失衡,二为法律性质上的失衡。在第一种情形中,一方当事人在合同中取得的经济利益明显高于另一方当事人;在第二种情形中,如果某一条款赋予一方当事人权利,但并未赋予另一方当事人该项权利,则该条款应被认定为显著失衡。  当一个未经协商的条款被认定为不公平时,如果可能和适当,则合同的其他内容则应被维持效力。但是,如果合同的其他内容在摒除不公平条款后无法继续存在,则整个合同将被认定为无效。《原则》第4:110条使用的术语与《消费者合同中的不公平条款指令》完全相同。二者不同之处在于,后者仅适用于消费者合同,而前者则适用于所有合同。因此,无论自然人之间的合同,还是处于优势地位的企业与小商人之间(如农民、渔民、艺术家等),只要当事人一方使用了标准条款,均应适用《原则》第4:110条的规定。经验表明,实力很强的企业也可能无意中受到不公平的未经协商条款的损害,因此也应在本条的保护之列。[19]《原则》采取的这一立场反映了多数欧盟成员国的国内法现状。首先,许多国家在没有制定专门立法之前,已经采纳或发展了针对不公平条款的司法控制。此种司法控制不仅仅针对消费者合同,而是在众多领域适用。例如,德国法院认为,如果未经协商条款违反了德国民法典第138条规定的公序良俗原则或第242条规定的诚实信用原则,则该条款无效,无论该条款位于消费者合同,还是其他类型的合同。类似的国家还有希腊、比利时和荷兰。其次,许多国家已经制定了规制不公平条款尤其是合同一般条件的立法,这些立法的适用对象也不仅仅是消费者合同。在《消费者合同中的不公平条款指令》实施之前,一些国家的法院在对受到不公平条款损害的原告给予救济时,所依据的法律一般并非是专门用于规制一般条件的。不过,专门用于规制一般条件的立法已经出现,但有时仅用于规制针对消费者或非职业者(non-professionals)的一般条件,如法国、比利时。但更为常见的情形是,该立法同时适用于消费者合同与非消费者合同,典型者如德国、荷兰、葡萄牙、奥地利。  在判断何为“显著失衡,违反诚信和公平交易”时,欧盟成员国的标准并不相同。例如,比利时采用的是“明显不对称”,德国采用的是“诚信”和“显失公平”,北欧国家合同法采用的是“不公平”,英国不公平合同条款法采用的是“公平与合理”。不要认为如此之多的标准导致它们与《消费者合同中的不公平条款指令》及《原则》第4:110条所采纳的标准存在非常大的差异。不过,一个明显的倾向是,一些国家的立法明显接受了《指令》使用的术语,如英国1994年消费者合同中的不公平条款法亦使用了“显著失衡”、“有悖于诚信要求”。  依《原则》第4:118条规定,当事人对未经协商的不公平条款宣布无效的权利不得被排除或限制。也就是说,第4:110条具有强制性。在合同订立过程中,任何一方当事人均不得排除该条的适用。但是,弱势一方有义务主动提出撤销或者修改不公平的未经协商条款。  五、《原则》对未经协商条款解释的规制《原则》对未经协商条款确立的解释规则包括两项:对使用者不利规则和个别协商条款优先规则。  (一)对使用者不利规则《原则》第5:103条规定,对未经协商条款存有疑义时,应作不利于使用该条款之当事人的解释。这一规则源自罗马法上“对书面文件上的用语作不利于文件提出人的解释”的法谚,目前无论是在国内法还是在国际法上,都已经被制定法和判例法所接受。该规则建立在如下观念之上:独自起草整个合同或某一合同条款的当事人,理应对其起草过程中的任何瑕疵承担风险。这一规则不仅针对起草者,也针对任何使用预先起草条款的人。例如,当由某一行业协会制定的合同条款由其成员使用时,尽管合同条款是由第三人准备的,但使用人仍应受本条的规制。本规则尤其适用于由一方当事人单方制定的合同一般条件,但也可以适用于仅为某一交易而由一方当事人单方决定内容的附合合同。另外要说明的是,本条确立的不利解释规则针对的是条款使用人。不过,法官在特定案件中如认为适当,也可对未经协商条款作有利于条款使用人的解释。  从欧盟成员国国内法观察,本规则以明示或默示方式得到广泛承认,并经常见诸于消费者保护法,尤其是承认《消费者合同中不公平条款指令》的法律及实施该指令的法律之中。在德国,该规则既适用于消费者合同,亦适用于非消费者合同;在奥地利,该规则适用于所有的预先拟定的合同;在英格兰,法院有时将本规则扩大适用至限制免责条款效力的领域;在意大利,该规则适用于所有合同。  (二)个别协商条款优先规则《原则》第5:104条规定,个别协商条款优先于未经协商的条款。如果在一未经协商的合同(格式合同或其他情形)中,例外地包含一个个别协商的条款,则可以合理地推断该条款代表了当事人双方的共同意愿,其效力优先于未经协商的条款。本条是对《原则》第5:103条的补充。这一规则同样适用于对一书面合同的修改,无论这一修改是手写的,还是其他表现形式的(如打印)。即使对合同的修改是口头的,该规则同样适用。  应当注意把本条与第2:209条相区分。从后者的定义可知,该条仅适用于未经协商的合同。  在欧盟成员国的法律中,该规则有时在消费者保护立法或针对特定合同(如保险合同)的立法中出现,如奥地利、西班牙、葡萄牙。在其他成员国的法律中,该规则具有一般适用的效力,如德国、北欧国家立法、英格兰和苏格兰。在法国和比利时,通过适用“共意评价”(commonintentiontest)达致与上述法律相同的效果。在意大利民法典1342条第1款中,本规则规定在“当事人合意”之中。[20]这是一个合同解释规则,而非留由法官进行评价的推定。  六、对《原则》规制未经协商条款模式的评价  (一)《原则》在欧洲合同法进展中的地位  自20世纪50年代以来,欧洲一直在尝试进行私法的协调,并且已经取得了一定的成就。在这一进程中,合同法占据了领先地位。这种现象的出现并不奇怪,主要驱动力在于建立欧共体内部统一市场的现实需要,“维护和促进经济一体化成为欧共体向前发展的最正当理由”。[21]但是,在经济联系日益密切的情况下,欧共体各成员国国内的合同法存在的差异造成了交易活动的阻碍。欧洲合同法的协调或统一是欧共体努力的目标,并在过去20多年间颁布了多个指令,典型者如《上门推销指令》(85/577/EEC)、《远程合同指令》(97/7/EC)、《电子商务指令》(2000/31/EC)、《电子签名指令》(1999/93/EC)、《迟延支付指令》(2000/35/EC)、《价格提示指令》(98/6/EC)、《消费者合同中的不公平条款指令》(93/13/EC)、《消费品买卖与担保指令》(1999/44/EC)、《消费者信贷指令》(87/102/EC)、《一揽子旅游指令》(90/314/EEC)等。这些合同法指令的特点在于:第一,以规制消费者合同为主;第二,以规制具体的合同行为为主,未见确定合同法一般规则的指令。“在合同法领域,欧盟的指令仅涉及某些特定类型的合同,即使在这些涉及的合同中,也仅规定了该类合同的某些方面的内容”;[22]第三,各指令之间存在较多不一致之处,没有很好地协调起来。[23]因此,到目前为止,欧共体官方在合同法统一领域已经取得的成果尚不充分,如何发展出一个真正具有内在紧密联系的欧洲合同法是特别需要关注的问题。[24]进入21世纪以来,欧盟各机构一直在较为积极地推动合同法的统一。2003年2月,欧盟委员会颁布了《委员会致欧洲议会和欧盟理事会通信:进一步协调欧洲合同法的行动计划》,提议为欧共体中的常用术语订立一个《共同参考框架》(CommonFrameofReference,CFR)。2007年12月,欧洲私法研究网络已经将《共同参考框架》草案递交给了欧盟委员会。不过,到目前为止,它尚未被表决通过。因此,欧盟官方的合同法统一工作尚有待观察。  在学术研究领域对欧洲合同法作出较为突出贡献的即为丹麦哥本哈根商学院兰多(OleLando)教授领导的欧洲合同法委员会(CommissiononEuropeanContractLaw)。由该委员会起草的《原则》共由三部分构成,已经全部出版。《原则》以比较法为主要方法,委员会在起草过程中会考虑到所有成员国的法律制度,但并不是所有的成员国对所有的问题都产生影响。同时,《原则》也同样会考虑到欧共体之外的法律制度,如美国合同法重述或《联合国国际货物买卖合同公约》等国际条约,部分内容还反映了在其他国家尚未制定成法律的一些观点。总而言之,委员会试图制定在欧洲现有的经济和社会条件下最好的合同法原则。[25]《原则》不仅在形式上与美国合同法重述相似,而且在目的上也基本相同。《原则》属于“软法”(softlaw),没有约束力,其目的是作为欧洲民法典中部分内容的第一个草案。[26]委员会努力探求欧盟所有成员国合同法的共同核心,并探求反映当代超国家的法律发展轨迹。《原则》在能够覆盖的范围内,尽可能地对不同的法律意见进行了系统的比较和分析,并在此基础上进行了整合。可以说,《原则》是目前欧洲合同法统一中准备工作最透彻、最全面进展的项目。[27]《原则》虽然不具有强制约束力,但可以扮演商人习惯法的角色,供当事人在国际贸易中选择适用。不过,到目前为止,尚未发现《原则》被适用的案例。[28]  (二)对未经协商条款的规制体现了《原则》的一贯立场《原则》的起草始终具有两个基本立场:一是在比较法的基础上寻求适合于欧洲的最佳法律方案;二是为欧洲未来民法典的起草提供蓝本,即《原则》是为民法典中的合同部分提供一般规则,而不仅仅适用于某一领域。《原则》就未经协商条款的规制所设计的法律规则充分体现了上述要求。  在法律规则的确定上,起草者充分参考了欧盟各成员国的现行法律,但每个国家的法律都不是《原则》条文的直接依据。当然,有些规则看起来已经被各国广泛接受,如针对未经协商条款的解释所确立的对使用者不利规则及个别协商条款优先的规则。即使像这样被广泛接受的规则,在欧盟各成员国的国内法中仍然体现出些微差别。例如,在奥地利、西班牙和葡萄牙,个别协商条款优先规则仅在消费者保护立法或针对特定合同的立法中存在。在必要的情况下,《原则》还会参考其他国家的法律制度以及国际条约,甚至采用了这些法律制度或国际条约的作法,典型者如对“格式之争”确立的解决方案。另外,欧盟(欧共体)官方合同立法的内容也会成为《原则》的参考对象,如对未经协商条款效力的规制,很明显是以《消费者合同中的不公平条款指令》为主要依据的。兰多教授亦承认,《原则》第4:110条对未经协商的不公平条款效力作出的规定在很多方面遵循了该指令。[29]虽然《原则》对未经协商条款效力的规制强度较弱,但二者并无实质性差异。  在目标上,《原则》的起草者希望它能够成为欧洲合同法的一般规则,而非部门合同法,这与欧盟所作出的一系列涉及合同法的指令迥然不同。欧盟颁布的合同法指令主要集中在消费者合同领域,因此“从根本上来说是消费者法”,[30]而非一般合同法。《原则》的设计不仅用来减少在欧洲单一市场中,因为不同国家的法律差异导致的不利后果,而且要为欧盟合同法的制定提供基础,以便采取更为和谐统一的措施,从而产生欧洲层面上的统一合同法。《原则》对未经协商条款的规制同样体现了起草者的意图,这些规定适用于各个当事人(自然人、企业、消费者)之间订立的各种类型的合同,而不限于消费者合同。  (三)《原则》对未经协商条款的规制是否意味着消费者保护的倒退《原则》的起草委员会明确排除对消费者的特别关注,“这些原则并非用于针对任何特定类型的合同,也未对消费者合同作出特别规定。消费者合同引发的政策议题更适合由欧共体法及国内法决定。”[31]《原则》规制未经协商的条款充分体现了这一特点,有的条文后附的“评论”或“注释”还特别指出了这一点,如第4:110后附“注释”首先就明确指出,该条的适用并不限于对消费者的保护。[32]《原则》在规制未经协商条款领域没有设计专门保护消费者的条款,固然与其目标相吻合,但也因此引发了如下的争议:《原则》在消费者保护上是否意味着倒退?作为《原则》起草委员会成员的托马斯·威廉姆森(ThomasWilhelmsson)[33]指出,“这种看似具有一般性,但事实上大大忽视了消费关系的路径,是最差的解决方案。”[34]显然,《原则》的自设意图与一些人甚至是其起草者对它的看法存在着紧张关系。  就消费者保护而言,与欧盟(欧共体)颁布的合同领域的指令相比,《原则》对未经协商条款的规制的确是一种倒退。在合同订立领域,欧共体早在1985年颁布的《上门推销指令》(85/577/EEC)即已确立了消费者反悔权,]且在其后的《不动产分时段使用权指令》(94/47/EC)、《远程合同指令》(97/7/EC)再次得到确认。对于这一制度,《原则》并未确认。在未经协商条款的效力领域,欧共体《消费者合同中的不公平条款指令》(93/13/EEC)第3条第1款规定,未经协商的合同条款如果违背诚实信用原则要求,导致双方的合同权利义务不平衡且不利于消费者,将被视为不公平的。该指令第6条规定,成员国应当采取必要措施,确保消费者与经营者签订的合同中的不公平条款对消费者不产生约束力。虽然《原则》第4:110条的规定以上述指令为基本参照,认定合同条款无效的评价因素并无实质差异,但法律后果却明显不同。依《消费者合同中的不公平条款指令》第6条的规定,成员国应确保此类条款对消费者不产生约束力。也就是说,此类条款是确定无效的。但是,《原则》第4:110条仅是允许受到损害的当事人宣布该条款无效,而依后续第4:112、4:113、4:114条的规定,当事人宣布合同无效须采用向对方当事人发出通知的方式,且须在一段合理的时间内发出。如果有权宣布合同无效的一方当事人在它知道了无效事由后,明示或默示地确认了该合同,则该合同的无效即被排除。《原则》的这一做法实际上是要求受到损害的当事人负有宣告合同无效的义务。如果其未履行这一义务,则合同即为有效。显然,这一规定是严重不利于消费者的,甚至可以说是损害了消费者利益。  不断加强对消费者的保护力度是欧盟的重要使命,其颁布了数量较多的消费者合同指令充分体现了这一点。在此背景下起草的《原则》却忽略了这一点,根本未特别考虑消费者在合同中所受的特殊保护。正如有人指出的那样,《原则》第一部分和第二部分的最终版本出版于2000年,当时虽然已经有大量的欧共体指令,但该原则却不能完全按照指令的内容进行编纂,因为它倾向定位于“跨边境的商业合同”,并以“意思自治”为核心,但欧共体指令多涉及消费者合同,且很多属于强制性规范,因此《原则》很多方面无疑是偏离欧共体指令的。[36]这种与欧盟立法背道而驰的模式是否反映了欧洲的真正需要,是值得怀疑的。  对于《原则》存在的无视欧共体已经存在的消费者法规则的缺陷,可以选择两种途径予以解决,一是将商业规则从消费者规则中分离出来,二是将消费者规则整合到商业规则中去。[37]。前者意味着为消费者合同起草一系列独立的原则,后者则意味着《原则》要进行修正。  七、对我国的启示  到目前为止,作为整体的“未经协商条款”之规制并未在我国立法中并未出现,与其最接近者是格式条款立法。因此,《原则》就未经协商条款进行全面规制的做法值得我国借鉴。虽然“未经协商条款”并非《原则》的创造,而是欧共体合同法的成果(主要体现在《消费者合同中的不公平条款指令》之中),但《原则》接受了这一概念,并将国内法关于格式条款规制的规则移于未经协商条款之上,显然扩大了对弱势一方的保护范围。如我国能以此为鉴,通过修法的方式将对格式条款的规制扩及至未经协商条款,是符合消费者保护趋势的。  在具体规范设计上,《原则》对未经协商条款的规制亦有许多值得我国借鉴之处。《原则》的起草过程非常严谨,虽然一到两个报告人负责某些具体的内容,承担起草该部分条款和评注的内容,但报告人由多人组成,并且将该草案将被提交到一个起草小组和委员会,该两个机构将逐字逐句地多次磋商、修正、批评乃至拒绝草案内容,最后只有当通过二读之后该草案才能够被接受,编辑委员会就此最终的草案还将作最后一次的修订。[38]在这一工作模式下产生的《原则》在条文设计上是非常精致的,语言简练,内容清晰、明确,规则设计合理。本文在此就我国《合同法》第39条第1款与《原则》第4:110条第1款作一比较,二者的内容均为未经协商条款(格式条款)订入合同的规则。《合同法》第39条第1款规定:“采用格式订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”《原则》第4:110条第1款则规定,只有在使用未经协商条款的一方当事人在合同成立之前或者合同成立之时采取了合理的措施提醒对方当事人的注意,此类条款方能成为合同的组成部分,约束对方当事人。这两个条文的差异在于:(1)前者要求提供格式条款的当事人遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,后者则无;(2)前者要求提供格式条款的当事人采取合理方式提请对方注意免除或者限制责任的条款,后者则要求使用未经协商条款的当事人就全部条款提醒对方当事人的注意;(3)前者要求提供格式条款的当事人就免责条款作出说明,后者则无;(4)后者要求使用未经协商条款的当事人提醒对方当事人注意的时间为合同成立之前或者合同成立之时,前者则无。第一个差异的出现,源于《合同法》对格式条款的拟定行为提出了法律要求。但是,当事人拟定格式条款的行为本身并不具有法律意义,无须施以公平的要求;就合同的成立而言,亦无公平原则的适用余地,该原则是判断合同效力的依据。[39]因此,《合同法》的这一规定是没有必要的,应当予以删除。《原则》未就此作出规定,是正确的选择。第二个差异表现在提醒注意的范围,《合同法》限定为免责条款,《原则》则为全部条款。《合同法》的规定忽略了对免责条款之外的格式条款的提醒注意义务,范围过于狭窄,应当将其范围扩及全部的格式条款,[40]即采取《原则》的立场。关于第三个差异,笔者认为《合同法》要求条款提供者对免责条款负说明义务是正确的选择,而《原则》未作规定无疑太过保守,不应支持其作法。关于第四个差异,表现在提醒注意的时间。这是未经协商条款(格式条款)订入合同中的一个重要问题,为防止使用人在任一时间将条款订入合同,各国的普遍作法是提醒注意的时间必须在合同订立之前或订立之时。[41]《原则》对此予以接受,但《合同法》却未作规定,是一个重大缺陷。基于上述分析,可见《原则》对未经协商条款订入合同的规范设计要优于我国《合同法》,《原则》应当成为我国未来修改《合同法》相关条款时的重要参考。《原则》就未经协商条款的规制引发的争议带给我们这样的思考:对未经协商条款的规制应当采取何种模式?我国《合同法》与《原则》的规制模式相同,均适用于所有的合同,而非专门针对消费者合同。这种兼顾商业合同与消费者合同的做法难免顾此失彼,其结果必然是放弃对消费者的特别保护,从而降低未经协商条款的规制力度。因此,笔者不同意这种将商业合同与消费者合同一体规定的做法。从欧盟的作法观察,其颁布的合同指令一贯将消费者合同作为独立的规制对象,并赋予消费者以一些独享的权利(如反悔权)或者对经营者施加更强烈的义务(如条款说明义务),值得肯定。我国目前正在进行《消费者权益保护法》的修改工作,如果能借此纠正《合同法》存在的不足,在未来的《消费者权益保护法》中建立专门适用于消费者合同的未经协商条款的法律规则,应当是明智之举。【作者简介】
苏号朋,单位为对外经济贸易大学法学院教授。
【注释】本文为对外经济贸易大学“211工程”三期建设项目“我国对外投资主要目的地国家消费者保护法研究”的成果。
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WriteZhuM(''5'); Ole Lando,Salient features of the Principles of European Contract Law:a comparision with the UCC,13 Pace international Law Review,p.346.
WriteZhuM(''6'); Edited by Ole Lando and Hugh Beale,Principles of European Contract Law(Parts ⅠandⅡ),Kluwer Law International,2000,p150.
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WriteZhuM(''11'); 根据欧盟《消费者契约中的不公平条款指令》第3条的规定,所谓“不公平条款”,是指没有经过当事人双方协商,违背诚实信用原则的要求,导致双方契约权利义务不平衡且不利于消费者的条款。
WriteZhuM(''12'); María del Pilar Perales Viscasillas,Battle of the forms,modification of contract,commercial letters of confirmation:comparision of the United Nation Convertion on Contract for the International Sales of Goods(CISG) with the Principles of European Contract Law(PECL),14,Pace International Law Review,p154.
WriteZhuM(''13'); Souter Automation Ltd v. Goodman(Mechanical Services) Ltd(1986) 34 Building L.R. 81.
WriteZhuM(''14'); 依《原则》第2:204条第1款的规定,受要约人作出的任何形式的陈述或行为,一旦它表明了对要约的同意,即为承诺。
WriteZhuM(''15'); Hans-W. Micklitz,The Principles of European Contract Law and the protection of the weaker party,27 Journal of Consumer Policy,p350.
WriteZhuM(''16'); 具体条文请参见《欧洲契约法原则》第4:103、4:106、4:107、4:109条。
WriteZhuM(''17'); 教会法中的公平价格理论强调商品价格与成本之间的关系,其基本观点是:商品的价格是由生产该商品过程中耗费的劳动量决定的,与生产商品所耗费的劳动量相等的价格就是公平价格。该理论注重价格确定的伦理性。参见夏明月:“‘公平价格’的伦理解读”,载《贵州社会科学》2009年第12期,第48-50页;魏悦、魏忠:“西方公平价格思想的演变”,载《经济纵横》2007年第9期,第9-11页。
WriteZhuM(''18'); 该条的名称为“过分的利益或不公平的好处”,内容为:1、如果在缔结契约时有下列情况,一方当事人可以宣告契约无效:(1)它依赖于对方当事人或与对方当事人具有信托关系,它处于经济困难或具有急迫需要,它是无远见的、无知的、无经验的或缺乏谈判技巧的,以及(2)对方当事人已经知道或本应知道这种情况,由于这种情况以及契约的目的,以非常不公平的或获取过分利益的方式利用了第一方当事人的这种状况。2、应有权宣布契约无效方当事人的要求,如果合适,法院可以改订契约,以使契约符合遵循诚信和公平交易之要求本应达成的样子。3、类似地,法院也可以应收到因过分利益或不公平的好处而宣布契约无效之通知方当事人的要求改订契约,只要该方当事人在收到通知后而且在对方当事人信赖该通知而作出行为之前立即告知作出上述通知的一方当事人。
WriteZhuM(''19'); Ole Lando,Salient features of the Principles of European Contract Law:a comparision with the UCC,13 Pace international Law Review,p.340.
WriteZhuM(''20'); 意大利民法典第1342条第1款规定:“将一定契约关系规矩于统一形式内而在表格或格式化契约上签字所缔结的契约,当格式条款与补充性条款不能并存时,即使格式条款未被删除,补充性条款的适用仍优先于格式条款。”
WriteZhuM(''21'); 参见范明志:《欧盟合同法一体化研究》,法律出版社2008年版,第94页。
WriteZhuM(''22'); Jan M. Smits,Law making in the European Union:on globalization and contract law in divergent legal cultures,67 Louisiana Law Review,p1183.
WriteZhuM(''23'); Ole Lando,Salient features of the Principles of European Contract Law:a comparision with the UCC,13 Pace international Law Review,p.340.
WriteZhuM(''24'); 参见张彤:“欧洲合同法最新发展之探析”,《比较法研究》2009年第2期,第92页。
WriteZhuM(''25'); The Commission on European Contract Law,Introduction to the Principles of European Contract Law
WriteZhuM(''26'); Ole Lando,Salient features of the Principles of European Contract Law:a comparision with the UCC,13 Pace international Law Review,p.340.
WriteZhuM(''27'); 参见张彤:“欧洲合同法最新发展之探析”,《比较法研究》2009年第2期,第91页。
WriteZhuM(''28'); 参见范明志:《欧盟合同法一体化研究》,法律出版社2008年版,第85页。
WriteZhuM(''29'); Ole Lando,Salient features of the Principles of European Contract Law:a comparision with the UCC,13 Pace international Law Review,p.358.
WriteZhuM(''30'); Hans-W. Micklitz,The Principles of European Contract Law and the protection of the weaker party,27 Journal of Consumer Policy,p339.
WriteZhuM(''31'); Eedited by Ole Lando and Hugh Beale,Principles of European Contract Law(Parts ⅠandⅡ),Kluwer Law International,2000,Introduction(xxv).
WriteZhuM(''32'); Eedited by Ole Lando and Hugh Beale,Principles of European Contract Law(Parts ⅠandⅡ),Kluwer Law International,2000,p270.
WriteZhuM(''33'); 当托马斯·威廉姆森于1995年加入《原则》起草委员会时,委员会已经作出了《原则》排除规定消费者法的决定。
WriteZhuM(''34'); Thomas Wilhelmsson,International lex mercatoria and local consumer law-an impossible combination,8 Uniform Law Review,p141.
WriteZhuM(''35'); 该指令第5条赋予消费者以反悔权,即为了给予消费者周全地考虑契约义务的机会,消费者有权自契约缔结之日起至少7天之内解除契约。
WriteZhuM(''36'); 张彤:“欧洲合同法最新发展之探析”,《比较法研究》2009年第2期,第91页。
WriteZhuM(''37'); Hans-W. Micklitz,The Principles of European Contract Law and the protection of the weaker party,27 Journal of Consumer Policy,p353.
WriteZhuM(''38'); Reinhard Zimmermann:《欧洲合同法原则第三部分》,朱岩译,《华东政法学院学报》2004年第6期,第84页。
WriteZhuM(''39'); 参见苏号朋:《格式合同条款研究》,中国人民大学出版社2004年版,第190页。
WriteZhuM(''40'); 参见苏号朋:《格式合同条款研究》,中国人民大学出版社2004年版,第192页。
WriteZhuM(''41'); 参见苏号朋:《格式合同条款研究》,中国人民大学出版社2004年版,第160页。
 


 

 
 
 
 
 
 
 
 
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