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银监会法律性质研究
  作者:   时间: 2012-9-5   来源:   点击:3584  

【期刊名称】《法律科学》 
银监会法律性质研究 
【作者】陈云良,陈婷 【作者单位】中南大学,厦门大学 
【分类】法学理论 【中文关键词】银监会,法律性质,国家调制机关 
【英文关键词】 Banking Regulation Commission; legal nature; the state economic regulation authority. 
【文章编码】 1674-5205(2012)01-0074-(010) 
【文献标识码】 A 【期刊年份】2012年 
【期号】 1 【页码】 74 
【摘要】
2003年中国银监会的成立是我国金融监管机制步向专业化与法治化的一个重要举措。但银监会“国务院直属正部级事业单位”的现有定位广受诟病。“事业单位”的定性使国务院组成部门、直属机构和事业单位的界限变得模糊不清;“正部级”的冠名使得行政级别的设置进一步强化;“国务院直属”的设置模式无法保证银监会监管的独立性。从银监会的专业性、独立性、权力混合性及其履行职责的性质来看,其应当定性为国家经济调制机关。 
【英文摘要】
China Banking Regulatory Commission( CBRC),established in 2003,is significant to the professionaliza-tion and legalization of China' s financial supervision and regulation mechanism. However, CBRC is characterized as theministerial level organ directly under the State Council, which is widely controversial. The definition of institution blurs thedifference among the department of the State Council, department affiliated to the government and institutions. The title of the ministerial level further strengthens its administrative rank. The setting pattern of directly under the State Council couldnot guaranty the independence of CBRC' s supervision. Analyzed from the CBRC’s professionalism, independence, com-pound power and the nature of its duty, CBRC may be characterized as the State economic regulation authority. 
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1159477        银行业监管体制改革是我国金融体制改革的核心问题。从最初的中国人民银行集金融监管、货币政策、商业银行等职能于一身,到1983年实现中央银行与商业银行的首次分离,再到2003年银行业监督管理委员会(以下简称“银监会”)正式成立并履行原来由央行行使的监管职能,表明我国银行业监督管理体制进入到一个新的历史时期。然而根据相关法律文件,银监会被定性为“国务院直属正部级事业单位”,这不免让人感到困惑,为什么要将其定性为事业单位呢?事业单位又是什么性质的单位?若是事业单位,为何又要冠上正部级级别呢?这不是进一步加剧了政事不分吗?它是否属于行政机关?中央政府到底按什么性质对它进行归类管理?这一系列问题一直没有得以破解,立法上一直含混不清。“名不正,则言不顺”,如果银监会法律属性这一基本问题都不明确,那么其法律地位、权利、义务都将处于不伦不类的尴尬地位。事业单位分类改革的大幕已经拉开,银监会这样一类机构(还有保监会、证监会)何去何从?首先需要对其法律性质进行科学定位。
  一、银监会现有定性
  (一)既有规定
  银监会成立的法律依据是第十届全国人大第一次会议通过的《全国人民代表大会<关于国务院机构改革方案的决定>》和同届人大二次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会<关于中国银行业监督管理委员会履行原由中国人民银行履行的监督管理职责的决定>》。这两个规范性法律文件都表明银监会是一个国务院直属的正部级事业单位。
  银监会是国务院直属的正部级事业单位的定性表达了三层含义:银监会属于国务院直属领导;其级别是正部级;它的性质是事业单位。银监会由国务院直属领导,而不是国务院组成部门,这种表述表明它和国务院组成部门外交部、财政部等是有所区别的,暗含了一定的独立性;为了保障其监管权力的威慑力,不得不遵循传统的行政化思维,将银监会规定为正部级;而将其定性为事业单位,而不是行政部门,是由于2003年成立银监会时国务院正在进行机构改革,不适宜在精简国务院行政机构之时,再加上一个新的行政机构(也可谓生不逢时),而不是出于其非行政性考虑。事实上,根据《银行业监督管理法》,银监会的运行机制和行政机关没有实质性区别,其职权由法律法规授权和国务院委托,其人员任命程序与其它政府部门相同,预算和财务来源都直接受制于国务院,带有十分明显的政府行政部门特征。
  银行监管机构的独立性是近年来理论界和实务界的研究热点。不少学者对银监会的独立性进行了系统研究,一般认为银监会应当独立于政府。但银监会独立于政府后又应当归属于什么性质的机构呢?如果它不是行政机构又是什么?没有人深究,没有人进一步探讨银监会本身的法律属性,仍然简单地、不假思索地将其定性为行政机构。
  (二)反思与批判
  无论官方出于精简行政机构的考虑,还是学者们行政机构的定性,都置银监会于不伦不类、不尴不尬之境地。国务院直属事业单位的定性和现有体制存在大量冲突。如果银监会是事业单位,为什么所从事的工作和社会公共事业毫无干系?它和学校、医院这类事业单位又何以区分?银监会既然应当独立于政府,不是政府的一个部门,那它怎么又是行政机构呢?银监会作为银行业监管机构,关系到一国金融体系的稳定,如果它属于国务院领导的行政机关序列,监管独立性该怎么把握呢?这些冲突都显示银监会的现有定位需要进行深刻反思。
  1.“事业单位”定性的尴尬
  事业单位是一个有着鲜明中国特色,并引起较多争议的概念。国外虽有类似的社会组织,但都没有这一称谓,一般称非政府组织、非营利组织、非营利部门、公共部门、公法人、公务法人等。{1}它是一个约定俗成的概念,是在我国社会主义建设的长期实践中自然形成的一个特有提法。{2}新中国成立后,由于计划经济体制的确立,政府定位于全能型政府,大规模的社会、经济、文化建设使公共服务事项激增,于是成立了大量向社会提供服务的组织机构。这类机构不以盈利为目的,不同于企业;也不是在行使行政管理职能,不同于政府机构。1952年政务院文件《关于全国各级人民政府、党派、团体所属事业单位的国家工作人员实行公费医疗预防的指示》最早提出“事业单位”的概念,第一届全国人大第二次会议《关于1954年国家决算和1955年国家预算的报告》开始系统使用“事业单位”这一概念,1965年5月4日国家编制委员会制定的《关于划分国家机关、事业、企业编制界限的意见(草案)》规定:“凡是直接从事为工农业生产和人民文化生活等服务活动,产生的价值不能用货币表现,属于全民所有制单位,列为国家事业单位编制。”于是,这类公共服务组织被定性为“事业单位”。
  由此看来,事业单位的产生是源于国家职能的分离和转变。它可以说是国家政治统治职能向社会调节职能发展的产物,是权力型国家向服务型国家发展的产物。具体来说,由于整个社会经济的不断发展,人民生活水平的逐步提高,社会向国家和政府提出了公共服务的大量需要,但是政府又不能无节制地大规模扩张,不便于将公共服务组织直接设于政府内部,于是政府就设立大量的事业单位来满足社会的需要,把应该承担的公共事务转移给新成立的事业单位,从而进行政府职能的分离。从本源上讲,事业单位应是指不以营利为目的,从事公共服务的社会组织。因此,国务院1998年《事业单位登记管理暂行条例》第3条界定:“本条例所称事业单位,是指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”2011年中共中央、国务院《关于分类推进事业单位改革的指导意见》再次明确:“事业单位是经济社会发展中提供公益服务的主要载体”,要“强化事业单位的公益性”,把事业单位办成名副其实的事业单位。
  然而,由于事业单位不是一个专门的法律术语,几十年来,随着它的的大量设立,形成了一种一旦需要新设一个机构来负责某项事务,但又不便于直接设立于政府内部,就会将其冠名为“事业单位”的思维定势,而不去考虑这项事务的性质、在国民经济中所处的地位以及纳入事业单位的范畴是否合适等因素。中国事业单位的设置很有点像英国的公法人:无规律,很随意。中国事业单位体系的庞大与混乱就是很好的例证。形象地说,“事业单位”在中国是一个“筐”,什么都可以往里装,有企业性质的事业单位,有政府机关性质的事业单位,也有公益性质的事业单位。银监会正是在这样一种思维定势下,被草率地冠以“事业单位”的名份。毫无疑问,银监会所从事的专业监管职责与“事业单位”名实不符,不尴不尬。被人视之为“怪胎”[1]。
  也正是事业单位体制的混乱无以为继导致了新一轮的事业单位改革,《关于分类推进事业单位改革的指导意见》终结了这种滥设事业单位的做法:“今后不再批准设立承担行政职能的事业单位和从事生产经营活动的事业单位”。
  2.“正部级”行政级别定性的缺陷
  众所周知,行政级别是新中国成立后政府治理结构中的一项重要制度,渗透到社会生活的每个角落。银监会的设置也不例外,为凸显银监会地位的重要性,提高银监会的级别,在其成立的通知或“三定方案”中明确规定其级别为“正部级”。1998年设立的证监会也是如此,2003年亦将1998年设立的保监会从副部级提升为正部级。
  在我国,几乎所有的事业单位都与行政级别挂钩。让人尴尬的是,连大学也被扣上行政级别,校领导分别被赋予官衔。近年来,各大高校腐败事件频发与高校的“行政化”是分不开的。事业单位直接套用行政级别的管理模式,一方面会导致“官本位”意识浓厚,进一步强化事业单位固有的行政化色彩,加剧“政事不分”;另一方面,未能体现事业单位专业化特点,影响事业单位的科学发展。因此,取消事业单位的行政级别是推进事业单位改革的关键步骤。近年来,有很多省市对事业单位进行了不同程度的改革,尤其在取消事业单位的行政级别上,取得了较好的成效[2]。《关于分类推进事业单位改革的指导意见》巩固了这一改革成果:“对面向社会提供公益服务的事业单位,积极探索管办分离的有效实现形式,逐步取消行政级别。”
  同样,以一定行政级别方式设立银监会这类监管机构存在诸多缺陷。首先,监管机构与监管官员的级别直接影响监管的力度,不利于监管行为的有效进行,尤其使得基层监管组织的监管效力大打折扣,而更多的监管是要靠基层监管机构来进行;其次,会进一步强化传统的行政管理方式,不利于现代监管理念和方式的形成,使得银监会的专业监管形成依赖行政命令方式发挥作用的“毒瘾”;最后,冠上行政级别与监管机构本身蕴含的独立、专业、权威的内在要求相悖,愈发使得人们将其与普通的行政机构等同起来。因此,监管机构的设置一定要离开“官本位”的监管轨道,与行政级别脱钩,创造依法监管、独立监管的制度条件。
  改革开放以来,我们一直在提倡废除国有企业的行政级别,提倡大学“去行政化”。事业单位改革中,还原事业单位提供公共服务的本来性质,淡化甚至取消其行政级别,更成为本次事业单位改革的基本原则。同样,银监会之类监管机构的法律地位与权威,应当依靠其专业性来树立,而不是靠提高行政级别带来。{3}75
  3.“国务院直属”引起的独立性不足
  赋予监管机构相当程度的独立性,使其避免受到政治层面的制约和被监管机构的影响,对于实现良好的监管治理非常重要。银行监管是一种对银行业务的专业监管,不是一般的行政管理,非该专业人员无法从事监管,为了保障其能够做出准确的专业判断,特别是能够在复杂情形下对专业问题及时做出反应,要求保障其具有一定的独立性,从而保障监管的科学性和有效性。银监会的独立性对金融稳定的意义和价值就像中央银行的独立性对于货币稳定的意义和价值。{4}巴塞尔银行监管委员会2006年修订的《有效银行监管核心原则》指出独立性是有效监管的关键性特征之一,银行监管机构必须享有从事监管活动的独立性。国际证券监管组织和国际保险协会对证券监管机构和保险机构也有类似的要求。{5}因此,建立一个独立的监管框架体系,保证银监会及其分支机构的独立性是有效监管的必要保障。这已成为市场经济发达国家的通行做法。
  我国的《银行业监督管理法》采用了这种国际通行的做法,该法第5条规定:“银行业监督管理机构及其从事监督管理工作的人员依法履行监督管理职责,受法律保护。地方政府、各级政府部门、社会团体和个人不得干涉。”法律明确规定银监会独立于地方政府和各级政府部门。但是,从现行“国务院直属”的体制来看,我国银监会及其派出机构的独立性还存在问题。
  首先,履职独立性不够。在我国银监会体系下,银监会作为国务院直属的正部级事业单位,直接受国务院领导,代表国务院履行职责,不具有独立性。相对于中央政府而言,银监会完全没有独立性。而我国是一个高度中央集权的国家,商业银行又都采用总分行体制,如果在中央层面上没有独立性,银监会仅具地方独立性,其意义不大。其次,人事独立性不够。由于银监会是通过中国人民银行拆分组建起来的,其在人员组成上基本上吸收了中央金融工委和中国人民银行监管局的成员,还有一部分是从国有商业银行抽调的。因此,在这种制度安排下,一方面这类人员在行使监管职权时容易在思维惯性的作用下形成以管理代监管的局面。另一方面这种人员构成和政府、央行、被监管机构之间有着千丝万缕的联系,使得银监会很难做到不受地方政府、各级政府部门、被监管机构的影响而独立行使监管职权。中国根深蒂固的熟人文化更使得这个问题严重到无以复加。再次,财务独立性不够。银监会的预算和财务来源直接受制于国务院,本身缺乏相应的独立性。最后,地方分支机构独立性不够。因银监会地方分支机构的各项利益关系均掌握在地方政府手中,在银监会分支机构与地方政府的监管博弈过程中独立性可能无从谈起。
  鉴于银监会独立地位的重要性和银监会在“国务院直属”体系下独立性较弱的现状,需要重新认识、界定银监会法律性质,据此改革我国当前“银监会”体系,增强其组织上、职能上及经济上的独立性质,使其成为专业的、独立的监管机构,能够真正履行好维护金融稳定的职责。
  二、美、英两国银行业监管机构法律性质考察
  由于国内对银监会等监管机构法律性质界定的不准确,参考借鉴国外银行业监管机构的法律地位成为必要。通过对英美两国银行业监管机构法律性质的考察,以期对我国银监会法律性质的重新界定有所裨益。
  (一)美国联邦储备委员会的法律性质
  美国联邦储备委员会(以下简称美联储)根据《联邦储备法》成立于1913年,是美国的中央银行,集货币职能和监管职能于一身。但美联储只是联邦层面的主要监管机构,也就是说,美国实行多元的监管体制,不仅联邦和各州均有金融监管的权力,而且多个部门都负有监管职责,在联邦一级商业银行的监管权由三家机构享有:货币监理署(OCC)、联邦储备委员会和联邦存款保险公司(FDIC) 。 2010年7月21日通过的《多德—弗兰克华尔街改革和消费者保护法》(简称《多弗法》),加强了美联储的监管职责,对美国银行业监管构架做出了调整:第一,增设了金融服务监管委员会,以防范系统性风险;第二,撤销储蓄机构管理局(OTC),将其职权移交给货币监理署、美联储和联邦存款保险公司。鉴于美联储是一个复杂的系统,本文仅考察它的法律地位和性质。
  美联储最大的特点在于它的独立性,可以说世界中央银行独立制度滥觞于美国,美联储也是西方独立规制委员会制度的典型。{6}独立规制委员会产生于美国,美联储就是最早产生的、最有代表性的独立规制委员会之一。这类委员会虽然其组织和权力彼此并不一致,但它们具有一些共同特点:第一,独立性。此特征主要是相对于总统控制的传统行政部门而言。因为监管任务的专业性,要求其能够摆脱政治影响而作出独立的判断,最重要的是它可以雇佣大量专业技术人员,负责特定领域的监管工作,职能单一,专业性强,便于积累特定领域的管理知识和经验—而这些领域靠政治家是无法进行有效管理的。{’}2“规制机构独立于选举产生的政府部门,通常被认为这是他们的主要优点所在。”{8} 238与普通行政机构工作人员任免程序不同,总统只能基于特定原因,在特定条件下才能免去独立规制机构成员的职位。美国联邦最高法院在1935年联邦贸易委员会主席汉弗莱诉罗斯福免职案的判决中指出:“联邦贸易委员会的职责既非政治性的,亦非行政性的,而最主要的是准司法和准立法性质。与州际贸易委员会类似,其成员是由依法任命、经验丰富、训练有素的专家们组成,并要求这些成员来进行判断……这是由专家组成的机构,专家们通过服务年限来获得经验—除了人员选任之外,这个机构应独立于行政当局之外,并自由地行使判断权,而无需任何其他官员或政府其他任何部门的同意,亦不受他们的阻碍。”{9}最高法院认为总统有随时解除一般行政官员职务的裁量权,但只有在符合法定条件、法定程序的前提下,总统才能解除独立规制机构成员的职务。法院判决称联邦贸易委员会是一个准立法、准司法机构,总统不能仅仅因为政治原因解除联邦贸易委员会成员职务。法院否决了罗斯福的免职决定,该案可谓是美国历史上关于独立规制机构的最重要判决。{10}第二,权力的混合性。法律规定独立规制委员会可同时行使准立法权、行政权和准司法权。具体来讲,首先,独立规制机构行使立法权通常有三种方式—制订规章、制订标准、提出立法建议。其次,在制定抽象的规则之余,还处理具体事务,如信息收集、监督检查法规的执行情况等,从而将抽象的规则适用于具体事件,这是委员会的行政职责;再次,委员会也可以就其管辖范围内的案件直接进行调查、听证、处罚或做出裁决,即准司法权。美国最高法院在众多判例中支持了将裁决权授予独立规制机构的立法,如独立机构可以裁决有关外国人的案件;{11}铁路管理中的裁决权力{12}以及全国烟煤管理委员会(National Bituminous Coal Commission)对煤炭的价格管制{13}等。
  由独立规制委员会的特点可知,其独立于传统的行政部门,直接对国会负责,并被赋予广泛的综合性权力。基于其独立性和综合权力,规制委员会通常被称为独立于立法、行政和司法机构之外的联邦“第四部门”。独立、超然的法律地位是独立规制委员会得以存在的主要优势,也是其生命力所在。美国的立法者和政策制定者赋予规制委员会独立法律地位的宗旨在于尽可能地减少政治层面或行政因素对委员会工作和决策的影响,意图在于使它们具有独立、专业、灵活和公正的特征。台湾地区“中央行政机关组织基准法”第3条第2款对独立规制委员会进行了定义:“指依法律独立行使职权,自主运作,除法律另有规定外,不受其他机关指挥监督之合议制机关。”{14}
  美国联邦储备委员会就是这样一个具有独立、超然法律地位的机构,是最具代表性的独立规制委员会。它直接向国会负责,一般被认为独立于政府。该委员会由7名委员组成,都由总统提名,并交参议院批准后任命。每个委员的任期为14年,且委员的任期与总统和国会的任期互相错开。在理想的情况下,每4年内只有2名空额,以致总统在一个任期内不能控制委员会。此外,美联储在财政上是独立经营的,每年依靠国债利息和为会员银行提供支票清算等收费服务会有可观的收入,除了支付会员银行的股息和员工的薪金外,尚有大量盈余上缴财政部。人事安排和财务上的独立,使得美联储能够独立行事,不受党派和政治的制约。同时,其权力由法律赋予,由于控制任务的需要,美联储可同时行使立法权、行政权和准司法权。最新通过的《多弗法》进一步增强了美联储的监管权力。首先,《多弗法》扩大了美联储行使监督检查权的范围,包括任何银行控股公司和它的分支机构;其次,在规则立法权方面,取消了原《控股公司法》(BHC)的一些限制,美联储可以对受功能监管的分支机构进行指示、命令和限制;最后,在强制执行权方面,取消了原联邦法律规定的美联储在行动前必须同其他功能监管机构协商等限制性条件。{15}
  尽管其他独立规制机构的独立性还存在一定争议,但中央银行(美联储)的独立性则是没有任何分歧了,已成为全世界一种普世的规则。因此,美联储是一个独立于政府、国会、司法的特殊机构。作为集货币政策职能和银行监管职能于一身的美联储既不是美国政府的行政机构,也不是私人所有的股份制公司[3],而是一个新兴的法律部门—独立规制机构。
  (二)金融服务管理局的法律性质
  1997年英国成立了金融服务管理局(以下简称FSA),负责对金融业实施统一的监管。2000年颁布的《金融服务和市场法》更进一步确定了FSA为金融业的唯一监管机构[4]。目前来讲,它拥有广泛的法定监管权力,直接向财政部负责。金融服务管理局最大的特点在于政府明确它是一个独立的非政府机构。这严重挑战了传统的公法理论:它拥有强大的行政执法功能,却不是政府机构。十分类似于我国将银监会定位为事业单位,并比银监会更名实相符。美国联邦储备委员会拥有实实在在的独立性,但它到底是一个什么性质的机构却没有定论,有人说它是国会的臂膀,有人说它是独立的第四部门,有人说它是行政机构的一个分支。{10}不过人们都不否认美联储是一个国家公权力机构。英国金融服务管理局则走得更远,履行庞大的监管权力却被认定为非政府组织。
  从其法律性质来看,FSA属于公法人。公法人理论根源于法国学者狄骥的公务理论,德国民法典使得这一概念在实定法中得以落实。后来许多发达国家均设立公法人组织,将原本由政府负责的大量公共事务交其办理。在英国,公法人分为四大类:工商企业公法人、行政事务公法人、实施规制的公法人与咨询及和解性质的公法人。{16} 67 FSA属于规制类公法人,其职责是执行法律,从事专业的金融监管。
  根据英国《2000年金融服务和市场法》的授权,FSA享有广泛的监管权力。它有权制定并公布宏观的、适用于整个金融市场所有被监管机构的法令(立法权),如对于上市公司,FSA负责起草《上市规则》(Listing Rules) 、《信息披露和公开规则》( Disclosureand Transparency Rules)以及《招股说明书规则》(Prospectus Rules)[5];核准在银行、投资事业和保险三行业内运营的公司,审批在上述行业以不同方式运营的个人(行政权);以及对被监管机构违法案件直接进行调查、听证、金融处罚或做出裁决(准司法权)。如FSA禁止内幕交易和其他形式的市场滥用,对有不当行为者兼有施加民事惩罚和刑事惩罚的权力。在2009年的FSA执行年度报告中,它公布了当年度对两起内幕交易进行刑事起诉,不当行为者分别获刑。并对7宗滥用市场的行为进行民事处罚,罚金达126万美元[6]。
  FSA等规制机构的产生被认为是基于这样一种理念,即“每一种工业都有一个独立的规制机构,机构成员精简,其运行不受官僚机构的干涉,倾向于采取一种更快捷与更少官僚主义的规制体系”的理念。{17} 582FSA同美国的联邦储备委员会一样行使着一种集立法、行政、司法权于一体的混合性权力。
  总之,金融服务管理局法律性质属于规制类公法人,不是政府机构,而是一个独立的非政府监管组织,具有独立的法律人格。不仅在人事、预算与财务上较具弹性,在监管方面享有较大的自主权,而且具有效率、专业、较少政治干预等优势,国家对它的监督与协调有一定限制。
  三、银监会法律性质的重新定位
  (一)银监会定性为事业单位仅是权宜之计
  银监会成立之初,正遇上国务院机构改革的风口浪尖,出于精简机构的考虑,将其定性为“国务院直属事业单位”,这一做法仅为权宜之计。在当时历史背景下,没有第三种选择。因为在中国的法律里面没有公法人、独立规制机构之类的法律概念,但是却存在“事业单位”这一并非法律术语但却约定俗成并容易被人接受的概念。
  我国已经设立的其它几家监管机构同银监会一样普遍选择了事业单位的组织形式。为提高监管机构的级别,在这些机构成立的通知或“三定方案”中都明定其为“正部级事业单位”。这一定性不仅使国务院组成部门、直属机构和事业单位的界限变得非常模糊,而且进一步加剧了“政事不分”的现象,使得事业单位与政府行政机构界限不清,职能交叉。另一类实际从事生产经营的事业单位的存在,如科研院所,则使得事业单位与企业边界模糊,企业私益与社会公益混同交织。政事不分、事企不分是我国行政管理体制中长期存在的痼疾,是30年来事业单位改革所要致力解决的问题。对这一问题的解决,已形成共识,根据2011年中共中央、国务院《关于分类推进事业单位改革的指导意见》承担行政职能的机构将从事业单位系列脱离出来。学界和实务部门普遍认为事业单位应当回归它的本位,以向社会提供公共服务为专职,而不应履行行政职能。当然,事业单位经过法律法规明确授权仍然可以成为行政主体,享有行政权力。例如,高等院校根据法律授权在教学管理中享有一定的行政管理权。但是,在公法上,这类法律法规授权组织只有在行使法律法规所授行政职能时,才具有行政权力。这种职权的性质是特殊的,只行使特定行政职能,而非一般行政职能,即限于相应法律法规明确规定的某项或某种具体事项。其次,它们的职权是具体的法律法规所授,而非由组织法所授。再次,法律法规对相应组织的授权通常是有期限且限于办理某一具体行政事务,该行政事务完成,相应授权即告结束。{18} 138这些特点使其与全职的行政机关区别开来。这样看来,根据行政法理论,事业单位行使行政管理职权只能来自法律法规的授权,那么作为事业单位的银监会的监管权限只能来自法律法规的授权。很明显,银监会不是法律法规授权的组织,而是履行行政监管职能的专职机构,拥有法律法规授权组织不具有的行政复议权、行政规章制定权。将银监会定位为事业单位,使得银监会的职权失去了合法性,与现代行政法理论及现行法律相冲突,使之置于不尴不尬之境地。
  另一方面,金融业是国民经济的核心,银行业则是核心的核心,授权一个定性为事业单位的机构进行银行业监管与银行业金融机构的重要性似乎不太相称。据中国银监会官方网站显示,截至2008年底,全国已有政策性银行3家、大型商业银行5家、股份制商业银行12家、城市商业银行143家以及为数众多的农村商业银行、农村合作银行、城市信用社、农村信用社、邮政储蓄银行、外资银行和非银行金融机构,其资产总规模已达78. 8万亿元之巨,尤其是五家大型商业银行总资产达到40. 1万亿元。另外,银行业事关国家经济安全与稳定,将如此重要的领域交由一个事业单位实施监管,与金融市场的重要地位不相称。
  总之,重新对银监会定位,将其从事业单位中分离出来非常必要,不仅是准确界定事业单位性质、推进事业单位改革的关键性步骤,也是寻找银监会地位合法化的必由之路。正在进行的事业单位分类改革为银监会的正名提供了良机。
  (二)银监会不应定性为行政机关
  银监会从事业单位脱离出来已成定局。那么,对它如何重新定性正名呢?普遍意见是将其划人行政系列,转为行政机构,认为这样可以使其在行使行政权力时名正言顺,不再纠结于授权的合法性。似乎回归“行政机构”是其唯一正确的选择。
  按照《关于分类推进事业单位改革的指导意见》,银监会似乎应当改为行政机构。这一指导性文件提出:“按照社会功能将现有事业单位划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。对承担行政职能的,逐步将其行政职能划归行政机构或转为行政机构;对从事生产经营活动的,逐步将其转为企业;对从事公益服务的,继续将其保留在事业单位序列、强化其公益属性。”毫无疑问,下一步分类改革将会把银监会转为行政机构。
  把银监会定性为行政机构比定性为事业单位要恰当,在现行体制下是合适的,但并非完全正确。这一做法没有考虑国际上现代监管制度的最新发展,为我国监管制度的现代化、专业化留下了隐患,可以说仍是权宜之计。
  事实上,目前承担行政职能的事业单位应该分为两种情况:一种是在过去机构和编制管理过程中,由于片面强调压缩行政机构和行政编制数量,而把原本是行政机构的也列入事业编制、事业机构。它们应当转为行政机构,不应单纯为表面减少行政编制而将这样履行行政职能且对公民人身和财产安全关系重大的组织执意划为事业单位。{19}98另一种情况就是银监会、证监会、保监会等这类新型的监管机构。这类机构虽然履行的是所谓的行政职能,但与传统的行政机关存在重大区别,不应贸然将其归入第一类。这类机构的成立是中国行政改革的成果,我们应巩固和完善这一成果,准确界定其法律性质,而不是倒退回“行政机关”。
  从美、英的经验来看,将银监会简单地定性为行政机关的做法将会抹杀其专业性、独立性。2003年国务院的机构改革方案之所以将其定位为事业单位,与行政机关区别开来,是出于精简机构的考虑,但歪打正着体现了银监会与传统行政部门的不同。尽管不正确,但却反映了它的独特性。
  近年来,随着经济体制改革与行政管理体制改革的不断深入,中国政府逐步改变了全能型政府体制,政府的经济管理方式从直接的行政控制已逐步转向间接的经济调控和专业的市场监管,银监会、证监会、保监会、电监会、安监局、食品药品监督管理局等类似于美国独立规制委员会的专业监管机构相继建立。从西方独立规制委员会制度来看,这类监管机构不应再粗放地界定为行政机关。这些专业的监管机构与传统的行政机关相比,存在明显区别:
  1.监管机构具有专业性。随着科学技术的不断发达,不断精细化,监管对象呈现技术性、专业性、复杂性,对某一专业领域的行政管理必须以深厚的专业背景为基础,例如牛奶中的三聚氰胺、饮料中的塑化剂、金融衍生产品中的投资风险、企业竞争行为是否构成垄断,不是合格的专业人员是无法分辨和发现的,需要大量的专业技术人员加入到政府管理中来,如此,政府将会无限膨胀下去,而且传统的综合性的行政部门无法胜任这类专业管理工作,只能在传统的政府外设立专业的监管机构。这就是一般的行政管理向专业监管转变的内在动因。所以,发达国家在传统的政府体制外设立大量的独立的专业监管机构,或者将其作为立法、司法、行政以外的独立的第四部门,或者将其视为非政府机构。这种现代制度的产生呈现出行政管理→专业监管的一般规律。因此,银监会这类监管机构区别于传统行政部门的首要特征是“监管的专业性”。
  可以预言,随着现代科技的迅猛发展,每一个领域的专业化程度越来越高,专业的监管机构将会不断增加,中国亦不例外。
  2.监管机构具有较强的独立性。正是因为监管的专业性,要求监管机构能够摆脱行政长官等方面的政治干扰及其他各种人为因素的影响,对监管问题独立作出客观、公正的专业判断。独立性是监管机构维护市场公平竞争秩序和保证监管有效性的决定性因素,是银监会等监管机构的核心特征。国际货币基金组织学者Quintyn and Taylor在《监管独立性与金融稳定性》(2002)一文中首次提出了银行监管独立性的概念,该文认为银行监管是否具备独立性要从四个方面来考量:规则独立性(regulatory independence)、监督独立性(supervisory independence)、机构独立性(institutional independence)和预算独立性(budgetaryindependence)。{6}有实证研究表明:“金融监管独立性程度对金融体系的稳定性有着统计上显著的正向影响,即一个国家/地区的金融监管独立性程度越高,那么该国/地区金融体系的稳定性相应也越高”;“金融监管独立性程度均对金融体系的效率性有着统计上显著的正向影响,即一个国家/地区的金融监管独立性程度越高,那么该国/地区金融体系的效率性相应的也越高”;“在金融监管独立性四个基本要素中,监督独立性对金融体系稳定性的影响最突出,而机构独立性则对金融体系效率性的影响最为突出”;“监督独立性和机构独立性相结合,能更为有效地防止银行危机的蔓延和扩散,从而更好地促进金融稳定。”{20}独立性是银监会等监管机构实现监管目的的基本保障。如前所述,《银行业监督管理法》明确了银监会的相对独立地位。而其他一些专业监管机构的独立性在制度安排中几乎不存在,我国食品药品及产品安全、质量问题突出,一直得不到有效化解,甚至愈来愈恶化,监管机构缺乏独立性而不能有效发挥监管作用是一个重要原因。电监会多年来“无权可监、无力可监、无法可监、无事可监”[7],根本症结就在于在法律上没有取得足够的独立地位。而这些监管机构的独立性得不到重视首先是因为没有充分认识到专业监管机构和传统行政机构的重要区别,将其简单混同于一般行政机关。
  3.监管机构具有权力的混合性。监管机构权力的混合性与其独立性是一脉相承的,之所以赋予监管机构立法、执法和司法三种权力于一身,正是为了保障其独立、超然的法律地位,从而保证其能够坚定有力地进行市场干预。依据《银行业监督管理法》的规定,银监会享有的规章、规则制定权属于准立法权,查处权属于准司法权,其它的如审批权、现场检查权等则属于行政管理职责。权力的混合性是独立监管机构区别于传统行政部门的一个重要特征。但这一特征在西方国家才有实际意义,我国是一种超级行政体制,行政机关历来被赋予准立法权、准司法权。
  总之,简单地将银监会划转为行政机构,混同于政府内一般的行政部门,将会完全抹杀其专业性,并有可能使其已经取得的一些相对独立性完全丧失殆尽,不利于银监会客观公正地行使监管职责,履行好稳定金融的重任。如果不能充分认识到这一问题,“银监会转性”可能会成为此次声势浩大的事业单位分类改革的一处败笔。与其简单地将银监会划转为行政机构,还不如维持其原来“事业单位”的性质。
  (三)银监会的法律性质—国家经济调制机构
  如果银监会不能定性为行政机构,那么它是什么性质的机构呢?这是一个世界性难题。在美、英等国,早在19世纪末就出现了这个问题,但一直没有得到解决。受固有的权力类型化理论的局限,无论是专业的公法学者,还是现实的普通公民,都无法想象在立法部门、行政部门、司法部门以外还存在第四部门。西方国家宪法可以说都是三权分立的执行书,尽管许多国家的宪法经过多次修改,但是从来没有想到要去打破国家权力分为三大类的基本框架。美国尽管很早就出现了独立规制委员会这种无头的第四部门,但在历次宪法修正案中从来就人没有想到要让它入宪[8]。因此,尽管它已经存在了一百多年,但一直有人在不断质疑它的合宪性。{21}英国将金融服务管理局归人公法人范畴亦很不科学,十分牵强。因为金融服务管理局这类专职监管的规制类公法人和其他类别公法人(工商业企业公法人、行政事务公法人、咨询及和解性质公法人)形式和本质都完全不一样,前者专司公共管理,后者专司公共服务[9]。在英国法中,“公法人”是一个混乱的、无厘头概念。如果囿于传统的三权分立理论,银行监管权会被不假思索地自动归入行政权,银行监管机构就是行政机构。尽管有人认为独立规制委员会由国会创设,是“国会的臂膀”,有人认为它是“无头的第四部门”,但更多美国学者认为它是行政机构。行政法学也一直在努力将银行监管机构这类新型机构解释为行政机构,将传统的行政权含义扩大化,试图将这种新的权力现象内化为行政权力范畴,但是始终无法自圆其说。{22}行政权与监管权外延相互交叉的状况再清楚不过地说明监管权的确定依据与行政权形式的界分标准也并不一致,行政权的传统理论体系无法妥适地吸纳监管权的事实,充分暴露了其自身逻辑显著落后于社会实践的缺陷。{23}
  如果我们无视银行监管机构这类新型机构与传统行政机关的区别,无视银行监管权这种新型权力与传统行政管理权的不同,而生搬硬套强行将其划人传统行政体系的范畴,那么,这样不仅会破坏行政法自身领域的完整性和自洽性,也极可能会导致我国的专业监管制度异化为传统的行政管理方式,从而离依法独立监管的目标越来越远。因此,如果我们换一种方式来思考问题,不再受行政法学者们的影响,不被他们牵着鼻子走,不将银监会这类监管机构简单归属为行政机关,问题就迎刃而解了。
  所谓监管,是指市场经济体制下,政府为矫正市场失灵,基于法律制定相关规范标准,对市场主体的经济活动以及伴随其经济活动而产生的社会问题(比如环境问题、产品质量和安全问题等)进行规范和控制的活动,是市场经济体制下政府的一项重要经济职能。{24}28监管制度回应了市场经济对于公共权力的基本要求,体现了政府干预市场经济的一种新的职能。这种职能不是传统的行政管理职能,它是一种新的国家职能—国家调节社会经济职能。其实质是国家职能的社会化:国家由原来主要关注统治阶级及政治集团的政治统治利益向为体现更多民众意志的社会利益服务方向转变。{25}24在传统自由放任理念下,孟德斯鸠三权分立理论中行政权范围是非常有限的,政府是不能直接乃至间接干预市场主体的私人行为,私人的生产经营行为是否恰当通过中立的司法机构来裁决,政府不能直接加以规制,不能直接限制市场主体的权利或增加其义务。传统的政府体系无法接纳这种新的“无厘头”机构,任由其成为“无头的第四部门”在体制外游荡,或者干脆否定它是权力机构,不把它看做政府机构。
  破解这一世界性难题,必须超越古典分权学说,接受政府规制市场这种新职能对传统权力体系的解构,承认在立法、行政、司法之外出现了第四种权力机构的事实,把银行监管部门这类独立的专业监管机构统称为国家经济调制机构。
  综上所述,银监会是国家为履行银行专业监管职能而设立的专业调制机构,其目的是为了维护金融稳定。将银监会进一步定性为国家经济调制机关,区别于通常行政机关的定性,我们将不会再有对银监会名为事业单位实为行政机关这种内容与形式不统一的困惑,也不会再去质疑它是否已经得到了行政授权而成为合法的行政主体。更进一步的意义在于使得银监会获得更多的独立性,更好地摆脱政府的政治影响和监管对象的利益俘获,保障其进行客观公正的专业监管,一心一意地维护金融稳定。
  当然,我国还处在转型时期,市场经济还不甚发达,把银监会定性为“国家调制机构”的确有点超前。在现有制度体系和知识体系下,事业单位分类改革直接将银监会等机构认定为国家调制机构也是不现实的,绝大多数人还不能认识到这样做的价值和意义。较为可能的方案有二个:在事业单位分类改革完成后,对行政单位进行进一步分类改革,将这一类机构独立成为一类,可称为“独立的调制机构”或“相对独立的调制机构”;或者在事业单位分类改革完成后,进一步改革,把它完全从行政体系独立出来,统称为“国家调制机构”。
  (四)进一步的解释—主题的延伸
  有人可能会问将银监会定性为政府监管机构或政府规制机构更准确,为什么要将其定性为国家调制机构呢?
  的确,银行监管机构行使的是一种直接对商业银行进行监督和管制的权利,就事论事而言,这种质疑是完全正确的。但是,现代国家在三权之外出现的新的国家职能不仅仅只包含这种直接的市场规制,还有间接的宏观调控,以及国家直接作为市场主体的直接参与;国家的这种新的职权除了市场规制权之外,还包括宏观调控权和公共投资管理权;{26}在美国大量出现的独立规制委员会也不单纯地只有市场监管机构一类,还包含美联储这些间接的宏观调控机构。这三种职能都体现了国家对市场的调节,这三种权力在本质上都是国家对私人事务的深度干预,因此,我们把这三种职能统称为国家调节职能,把这三种权力统称为国家调节权,{27}217把履行这三种职能、行使这三种权力的机构统称为国家调制(节)机构[10]。
  根据这一原理可以解决国务院机构分类的难题。目前,国务院内部机构分为办公厅、组成部门、直属特设机构、直属机构、办事机构、直属事业单位、部委管理的国家局和议事协调机构等八大类,名目繁多,令人眼花缭乱,而且这种分类似乎没有统一的标准,相互之间逻辑交叉现象很严重,例如国务院直属机构、直属事业单位和部委管理的国家局当中性质相似的机构不少,像前者中的质检总局、中间者中的银监会和后者中的食品药品监管局都属于监管机构。根据本文的分类原理国务院下设机构可以分为三大类:行政部门、调制机构和事业单位。国务院组成部门中的发展改革委员会、工业和信息化部、环境保护部、住房与城乡建设部、人民银行等,国务院直属特设机构国有资产监督管理委员会,国务院直属机构中的工商总局、质检总局、安全监管总局、林业局、知识产权局、旅游局等,国务院直属事业单位中的银监会、证监会、保监会、电监会等,国务院部委管理的国家局中的食品药品监管局、中医药局、外汇局、煤矿安监局等,国务院议事协调机构中的国家能源委员会、反垄断委员会等,都可以划转到国家调制机构这一系列,剩余其他机构要么作为国务院行政单位,要么作为国务院直属事业单位。国务院的机构如此设置,简单明了,分类齐整。可以说政府机构改革为什么总是走不出精简—膨胀—再精简—再膨胀的怪圈的根本原因在于没有科学的权力分类理论作指导(甚至事先根本没有对权力分类),2008年启动的大部制改革效果不佳的原因亦是如此。
  所以,本文实质上是笔者权力分类理论{28}一个个案论证,是从一般到个别的演绎。
  四、结论
  银监会现有定位的不准确,使我们对其有重新界定的必要。而其蕴含着的独立、中立、专业权威等内在要素使重新定性成为可能。银监会应是国家为履行社会经济调节职能而设立的国家经济调制机关,其行使的监管权力是银监会代表国家对金融自由市场进行调节(干预)的一种不同于传统行政管理权的新型国家权力。将银监会定位于国家经济调制机构可能远远超越了中国现实,以世界视野来考量可能更具合理性,对英美等发达市场经济国家可能更有参考价值。毫无疑问,此轮事业单位分类改革必定会把银监会划转为行政机构。但是,中国崛起的速度令人瞠目,或许在不远的将来,在市场经济高度发达之后,银监会等专业监管机构的独立性要求日趋强烈,这一定性迟早会成为改革的议题。 
【注释】
[1]参见钱竞:《部级事业单位交权》,《南方周末》2011年5月12日,文章批评了中国证监会定性为事业单位的做法。
[2]2007年,深圳市出台政策,深入推进事业单位取消行政级别等7项体制改革创新工作;据2007年6月5日《华商报》报道,今后陕、西事业单位将不再有厅处等级别之分,管理人员将统称为职员。
[3]宋鸿兵先生在其《货币战争》一书中错误地认为:“直到今天,中国可能也没有几个经济学家知道美联储其实是私有的中央银行。”参见宋鸿兵编著:《货币战争》,中信出版社2007年版,第56页。
[4]需要注意的是,金融服务管理局可能面临进一步改革。英国正酝酿重大的金融监管改革,于2011年2月17日公布了金融监管的最新咨询性方案,欲建立一个更加强大的监管系统。改革的核心在于监管机构的变化,将新设金融政策委员会(Financial Policy Commit-tee)、审慎监管局(Prudential Regulation Authority)、金融行为局(Finan-cial Conduct Authority)。而财政部、英格兰银行和金融服务局共同负责金融系统的稳定。这些变化意味着金融服务局将来不再是唯一的监管机构。
[5]《2000年金融服务与市场法》第六部分,特别是第72条、第77条、第89条、第91条。
[6]See Enforcement Annual Performance Account 2009/10,downable at http://www. fsa. gov. uk/pubs/annual/aiO9_10/enforcement_report.pdf.
[7]参见《21世纪经济报道》2011年6月22日报道:《电监会发改委争权惊动国务院电改阻力太大》。
[8]需要说明的是这个问题在某些国家也出现了松动,如《法国宪法》对“经济和社会委员会”作专章规定,与总统、议会、司法机关等并列,《意大利宪法》第99条、第100条规定了劳动与经济委员会的独立地位。
[9]英国的公法人概念不同于德国公法人、日本的独立行政法人和台湾的行政法人的概念。参见李昕:《论公法人制度建构的意义与治理功能》,《甘肃行政学院学报》2009年第4期。不能把英国的规制类公法人等同于德国公法人中的公营造物,后者一般没有执法权限。
[10]按笔者原有研究路径,应将其称为“国家调节机构”,也可以叫做“国家经济干预机构”,但在中文阅读语境下,“调节机构”容易被非专业人士仅仅理解为像中央银行之类的宏观调控机构,“干预机构”容易仅仅被理解为反垄断委员会之类的规则机构,所指和能指不一致。而“调制机构”这一叫法可以涵盖规制机构、宏观调控机构,乃至国资委这类国家参与机构,能指和所指保持一致。为了避免本文被误读,在此使用“国家调制机构”这一名称。或许把国家调节、干预经济的经济法机构统称为调制机构可以更恰当地体现经济法的全部内容,最大限度地体现经济法学界的共识。 
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