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商法的独立性与商事审判的独立化
  作者:   时间: 2012-9-5   来源:   点击:5286  

【期刊名称】《法律科学》 
商法的独立性与商事审判的独立化 
【作者】赵万一 【作者单位】西南政法大学 
【分类】商法 【中文关键词】商事审判,独立化,制度设计 
【英文关键词】 commercial adjudication; independency, system design 
【文章编码】 1674-5205(2012)01-0054-(011) 
【文献标识码】 A 【期刊年份】2012年 
【期号】 1 【页码】 54 
【摘要】
商事审判独立化既是商法独立性的必然要求和主要标志,同时也是实现商法独立性的重要保障,没有商事审判的独立化就没有真正意义上的商法独立。实现商事审判独立化的关键首先在于确立独立的商事审判理念,这些理念主要包括重效率的审判理念、侧重动态保护和强调利益均衡的审判理念、尊重当事人意思自治的审判理念及促进商事交易效率与安全并重的理念等。在商事审判程序的具体设计上,应当在充分把握商事审判特殊性的基础上,建立独立的法官队伍并对法官的自由裁量权做出必要限制,注重法院司法能动性的发挥,确立商事惯例和商事判例作为法律渊源的地位和作用,注意发挥诉讼替代程序在商事纠纷争议解决中的作用,强化诚信原则在商事裁判中的独特作用,充分尊重国际惯例在商事审判中的作用。 
【英文摘要】
The independency of commercial adjudication is a necessary requirement and a significant sign for the inde-pendence of commercial law, which is also a guaranty to realize the independence of commercial law. Without the inde-pendency of commercial adjudication, there could be no independence of commercial law in a sense. The key to realize theindependency of commercial adjudication is to establish certain relevant ideas, which mainly include putting an emphasis onthe efficiency of adjudication, giving a priority to the dynamic protection and balance of interest in the adjudication, a self-government based on the opinions of the litigants, as well as paying equal attention to the efficiency and security of com-mercial transaction. When comes to design the procedure of commercial adjudication, the following points should be takeninto consideration, i. e,an independent group of judges, with limited discretion, should be established in consideration of the particularity of commercial adjudication; the court may play an active role in the judicature; the international commer-cial customs and precedents of commercial cases should work as the legal sources; litigation substitute procedure may playits role in the settlement of commercial disputes; the principle of good faith may have a unique function in commercial adju-dication; and due respect be paid to the international commercial practice in the commercial adjudication. 
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1159459        伴随中国市场经济的逐步深化而不断发展的中国商事立法虽然在制度设计上已取得长足进步,但对商法能否作为一个独立的法律部门,无论在法学理论界还是在法律实务界都没有达成一致的意见。在实践中大多数人仍将商法视为民法的一个组成部分或民法的附庸。导致商法的独立性没有得到普遍认可的原因既有商法学理论研究上的欠缺,同时也与商法没有自己独立的责任体系和独立的诉讼保障体系有很大关联。
  一、商事审判独立化是商法独立性的必然要求和主要标志
  (一)商法独立性的涵义
  所谓商法的独立性,指的是商法本身作为一种规范体系与其他法律的有效区分,以及在可区分性基础上的独特性和不可代替性。{1}商法的独立性可以从以下几个方面加以理解。其一,从商法本体来讲,商法的独立性意味着商法具有独立存在的社会经济基础和独立的作用,主要体现为商法精神的独立性、商法价值取向的独立性、商法存在基础的独立性以及商法作用的独立性和独特性。其二,从商法的规范结构和内容上来讲,商法的独立性表现为商法内在构成的独立性,包括商法基本原则的独立性、商法调整对象的独立性、商法制度设计上的独立性等。其三,从外部关系来讲,商法的独立性意味着商法与其他类似法律在本质上和表现形式上的区别和差异性,即商法与民法、经济法甚至行政法的相互独立,特别是商法与民法和经济法的区别。
  就商法的发展史角度观察可以得出的结论是,商法制度的发展和商法独立性的确立,主要得益于商业贸易的发展和国内统一市场的形成。统一的商业贸易规则对于维护交易安全和降低交易成本是十分必要的。以西欧为例,自11世纪后期,西欧商人为适应商业复兴的需要,通过组成自治商业团体,在借鉴罗马法和商业习惯的基础上,形成了超越民族、种族和国家的商人法,并通过商人自己组建的商业法庭解决商事争议。这不但促进了中世纪西欧商事法的统一,而且为后来资本主义商事法的发展奠定了基础。{2}中国商法独立性的发展同样也是与中国市场经济体制的萌芽和擅变一脉相承的。如果没有中国社会主义市场经济体制改革目标的确立,就不可能有商法生存发展的空间;如果没有我国市场经济体制的快速建立,同样也就没有中国商事立法的迅速完善。因此从某种意义上说,中国商法制度的完善与社会主义市场经济法律体系的建立是同步进行的。
  (二)商法独立性的基本要求
  商法独立性既表现为调整对象上的独立性、调整方法的独立性、规则内容的独立性,同时也表现为立法价值取向上的独立性和保护手段上的独立性。具体来说,商法的独立性主要表现在以下几个方面:
  1.独立的主体。作为商事主体,其最主要的特征在于他是以营利为目的的经济组织—经济人。所谓经济人按照资产阶级古典经济学家穆勒的观点就是会计算、有创造性、能寻求自身利益最大化的人。{3}24经济人同时还应当是理性的人,也就是波斯纳所说的“人是自身利益的理性最大化者”,其基本特点是“人们在作非市场行为决策时……以其满足最大化的理性人行事”。{4}907-908。一般来说,商事主体应该是拥有一定独立财产的营业组织,并应当从事持续、独立、公开的经营活动。商主体的营利性特征既使它区别于以行政管理为目的的国家机关,又使它有别于不以营利为目的的公益性社团法人。
  2.独立的行为。作为商法规范主要内容的商行为和一般民事行为相比存在诸多不同:民事行为一般以满足主体的自身消费需求为目的,因而大多表现为一对一的简单交易和偶发性交易,交易链条很短;而商事行为则以营利即资本增值为目的,具有集中交易、集团交易、批量交易和系列交易的特点,交易环节或链条较长。民事交易的对象具有直接性、单一性、明确性,而商事交易的对象则具有间接性、复杂性和模糊性。民事交易一般表现为现货交易,交易形态呈现个性化的特点;商事交易既有现货交易,又有期货交易、期权以及金融衍生品等多种交易方式,交易形态定型化、技术化、格式化的特点。民事行为主体多强调个人权利和自由,行为过程中充斥着市民伦理道德的同情和对弱者的保护,行为要素偏重于保守与和谐;商事行为主体则具有强烈的经济人特质,更加关注行为的营利性要求,强调行为的竞争性、风险性和理性。{5}民事行为既有民事主体积极的有意识的行为,同时也有无意识的被动接受的行为,如侵权行为;而商行为均是商事主体积极的、有意识的行为。
  3.独立的制度设计。由于民法是对整个市民社会基于主体平等和意思自治而建立的各种社会关系的法律规范体系,因此其规范内容具有抽象性、系统性和伦理性特征。而商法是市场经济的法律表现,是对构成市民社会基础的市场经济这样一种升级了的商品经济中基于营利而建立的特定社会关系的法律调整,因此其规范内容具有复杂性、具体性和技术性特征。
  4.独立的法律保障体系。完整意义上的商法独立性既包括商事实体法上的独立存在,同时也包含商事程序法和审判的独立化在内。商事活动按其性质可分为两类,一类是常态下的正常交易行为,这部分交易行为主要通过商法实体规范的方式来完成;另一种则是在逾常态下所从事的商事交易行为,法律对这种非常态行为要进行矫正和保护,而这种矫正和保护主要是通过程序性规范来实现。因此,从实体法与程序法的对应关系来看,一个独立的法律部门往往有一个相应的诉讼制度与之对应,商法作为一个独立的法律部门,应设立自己的诉讼制度。
  二、商事审判独立化是实现商法独立性的重要保障
  (一)没有商事审判的独立化就没有真正意义上的商法独立
  审判活动是当事人对既已发生的社会关系发生争议后,由司法机关代表国家对争议事实做出判断和处理的职权行为,同时也是现代各国解决社会纠纷的主要手段和方式。就其作用机理来看,审判行为既是将死的法律进行激活的积极行为,也是使既已制定的法律充分发挥其价值导引功能的主要方法。从审判机关的角度言之,审判行为的展开过程既是对既发纠纷所进行的事实回复和逻辑推演过程,同时也是对法律条文的理解和适用过程。由于审判行为所应对的社会纠纷具有复杂性特征,由此导致审判行为选择空间的广阔性和选择方式的多样性。为了便于对不同类型的案件做出适合其内在要求的法律处理,现代各国都依据审判内容的不同而对审判对象和审判程序作了明确区分,分别将其归结为民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼等不同的类型。就实体法与程序法的关系来看,程序法制度设计的基本要求是应当满足实体法制度设计所追求的目的得以实现;而实体法上所设定的权利、义务和责任的实现也必须有赖于合理的程序制度加以保障。而有些部门法(如经济法)之所以没有理论界和司法实务界的普遍承认,其中一个重要原因就在于没有自己独立的程序保障和独立的责任体系。因此从某种意义上说,没有独立的商事审判制度体系,就没有真正意义上的商法独立化。
  (二)商事审判独立化有助于推动和实现商法的独立性
  在法律发展史上,其基本的逻辑线索是从民、刑混杂,诸法合体向程序法与实体法的分离和实体法律部门的逐步细分为特征。另一特点则是法律中的情感因素被不断剔除,法律规则开始脱离了道德情感,成为独立自治的“理性王国”;诉诸自力救济的纠纷解决机制被国家正式的司法审判所取代。{2}但裁判本身不是目的,而是构建和谐社会,促进社会经济全面可持续发展的重要手段。程序工具主义理论认为:“法律程序不是作为自主和独立的实体存在的,它没有任何可以在其内在性质上找到合理性和正当性的因素,它本身不是目的,而是用以实现某种外在目的的工具或手段。”{6}其原因在于“即使在制定法国家,实体法的完美无缺只是一个不切实际的假设罢了,因为立法者不可能对社会生活的方方面面均做出周密的规定,更不可能预见到每一案件的具体情况,尤其是在社会生活日新月异、日益复杂的现代,难度就更大。因此,法律往往只能作一般的、原则性的规定,条文的具体含义则需要法官在每一具体案件中做出解释……这样,在诉讼法的运作过程中,通过法官的判决填补实体法空白、解释实体法模糊或不具体之处,从而在某种程度上弥补了实体法的不足。”{7}10-11正因为审判本身具有极强的工具主义色彩,因此完善的商事审判程序设计无疑会助推商事实体法的定型和发展。
  三、商事审判独立化的设计理念和基本要求
  (一)商事审判独立化的设计理念
  边沁认为:“程序法唯一正当的目的是最大限度实现实体法。” {8}由于审判行为的主要作用在于尽可能地重现已经发生的客观事实,并尽可能地实现实体法的立法目的。而审判质量的好坏不但影响到社会对法律的信任程度,而且也会对社会的发展产生重要影响。因此要求审判人员不但要准确理解和把握法律条文的含义,更应当在科学的审判理念指导下做出符合社会要求的判决结果。因此从理论上讲,应然的审判行为除了要最大限度地符合实体法律条文中所表现出来的文字含义之外,更重要的是要实现成文法的立法宗旨和立法精神,最大限度地实现法律的价值导引功能。{9}
  1.效益优先的审判理念。效益优先的审判理念也可表述为重效率的审判理念。虽然在法学家眼中公平是任何制度设计都必须考虑的价值,但在商事立法和商事审判中对公平价值的追求却具有从属性和辅助性的特点,即对公平的追求不能妨碍商主体效益的实现。与此相对应,判断商事审判合理性和合法性的主要依据不是看权利义务的分配或收益与风险的分担是否对等,而是看审判结果是否有利于促进社会经济发展与社会财富的增加,即强调审判结果的经济合理性。这是由商法的营利性、技术性等特点决定的,也是与商事活动的本来特征相吻合的。相对于民事思维来讲,商事思维裁判将更重视对经营主体的资格审查、重视对经营主体的交易相对人的保护、重视行政规章的参照适用、重视维护企业的稳定、重视保障商事合同自由、重视商主体和商行为的营利性特点、重视保障交易简便、快捷、安全的技术性规范、重视商事习惯和外国立法例的价值。民法强调公平,而商法更强调效益优先,兼顾公平及其他。当违约方的实际履约成本远远大于守约方因此而获得的经济利益时,商事审判可以对违约方合理违约行为采取有条件确认原则,即以赔偿损失代替实际履行;而在民事审判中,实际履行往往会成为法官优先考虑的适用原则。另外在损失赔偿额的计算方面,商事审判除了要确认直接损失外,更加注重可得利益损失和商业机会丧失损失的赔偿;而这些损失在民事审判中通常是不被承认的。
  重效率的审判思维的另一层意思是强调程序效益。波斯纳认为,法律权利(义务)作为一种资源,是不同利益集团在“法律市场”上进行交易的结果;法院审判过程实际上是一种交易清结过程,一个裁决只是一种被专有术语和概念所掩饰起来的交易结果的表达;对于资源分配结果的效益极大化问题,通常是由市场做出决定的,但当市场决定的成本可能超过审判程序决定的成本时,审判程序便因之发生。在审判程序中,各主体的行为如同市场竞争一样,彼此地位平等、机会相同,同时都需要做出成本支付,也能获得相应的效益。{10}恰当的审判程序不仅应当通过裁决使资源分配达到效益极大化,而且审判程序本身必须做到尽可能降低成本、提高产出效益。“在每一件经济的交易里,总有一种利益的冲突,因为各个参加者总想尽可能地取多予少。然而每一个人只有依赖别人才能生活或成功。因此,他们必须达成一种切实可行的协议,并且,既然这种协议不是完全可能自愿地做到,就总有某种形式的集体强制(法律的、同行业的和伦理的)来判断纠纷。” {11}44在“市场失效”而使交易费用昂贵的情况下,法律应当通过重视市场或复制市场,重新分配权利资源来促进效益的实现。在诉讼程序中,各主体的行为如同市场竞争一样,彼此地位平等、机会相同,同时都要做出成本支付,也能获得相应的收益。恰当的审判程序不仅应当通过裁决使资源分配达到效益极大化,而且审判程序本身必须做到尽可能降低成本,提高判决收益。{14}720 -721各国商事审判在这方面的主要法律规定有缩短诉讼时效、简化诉讼程序、限制反诉与上诉[1]、限制或禁止再审[2]等。
  2.侧重动态保护和强调利益均衡的审判理念。商事思维最主要的是对市场经济的深刻理解,准确把握市场自由、平等及尽可能限制国家权力对正常经济生活的干预。商法与传统民法的区别在于,传统民法更偏重于静态的保护和原始权利的保护,而商法则侧重于对动态交易活动的保护,强调对第三人尤其是善意第三人利益的保护。为了加强对交易安全和第三人利益的维护,商法对商主体的资格进行了较为严格的控制,形成了商主体严格法定原则。商法还赋予商主体更多的社会责任,其中最为主要的是关于商主体交易相对人利益的保护,如公司法中董事对公司债权人承担义务的规定,债权人享有派生诉讼提起权的规定以及股东变更应当在公司登记机关办理变更登记,否则不能对抗第三人的规定;等等。强调行为的外观效力和公示主义,不过分纠缠和探究当事人内心的真实意思,更无需探究诉讼主体之外商事主体之间发生的客观事实。因此需在司法程序上体现效率的特色,同时可采用更为宽容的证据规则。
  商事审判还强调当事人之间的利益平衡或利益均衡。由于“利益就其本性说是盲目的、无止境的、片面的,一句话,它具有不法的本能”。{13}179。因此利益调整和利益衡量就显得非常重要。所谓利益衡量原则,是指法官在对当事人双方争议的法律关系背后各自所代表的利益进行衡量比较后而进行的价值判断和利益取舍。利益衡量的功能是在对各种利益主体的权利作出衡量和估价的基础上,为协调利益冲突提供恰当的标准。利益衡量的过程通常包括利益调查、利益分析与利益权衡三个阶段。{14}在司法实践中采用利益衡量的主要原因是,根据日本学者加藤一郎的观点,“假如将法律条文用一个图形来表示,这是一个中心部分非常浓厚,愈接近周边愈益稀薄的圆形。在其中心部分,应严格按照条文的原意予以适用,不应变动。如果说中心部分通常可以直接依条文决定的话,则周边部分可能出现甲乙两种结论,难有定论的情形。因此,适用法律时当然要考虑各种各样实质的妥当性,即进行利益衡量。”{15}78我国台湾学者杨仁寿也认为:“法官在阐释法律时,应摆脱逻辑的机械规则之束缚,而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍,设立法者本身对各种利益业已衡量,而加取舍,则法义甚明,只有一种解释之可能性,自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时,法官自须衡量现行环境及各种利益之变化,以探求立法者处于今日立法时,所可能表示之意思,而加取舍。” {16}175但由于“利益衡量方法,实际上是先有结论后找法律条文根据,以便使结论正当化或合理化,追求的是让法律条文为结论服务,而不是从法律条文中引出结论。法院最终的判决依据的不是法律条文,而是利益衡量的初步结论,加经过解释的法律条文。”{17}利益衡量不应是毫无节制的恣意行为,必须在法律的弹性空间内限制法官过度的主观性。因此在进行商事审判中,法官必须结合当事人的价值诉求、社会的公共利益、主流价值倾向、公共政策、公众舆论及社会效果等各种情况确定利益衡量的价值准则。
  3.尊重当事人意思自治的审判理念。商事审判思维要求法官充分尊重当事人的合同自由权利和公司自治权利,维护交易的稳定性,谨慎介人市场主体的自治领域,不轻率地以司法判断取代商业判断。“法官不是商人”表明,商事案件的审理要求法院在大多数情况下不是在做实体判断,而是在做程序判断,也意味着法院对商事纠纷的干预多为程序性干预。{18}具体说来,对市场经济发展过程中出现的新类型合同以及商事主体在传统合同形式中对某些新类型条款的约定,法官不能轻易否定合同效力;法官要慎重适用情势变更原则,既要维护社会公平,也要防止当事人转嫁正常的商业风险;慎重调整违约金,制裁违约、失信和欺诈行为;法官要注意尊重公司章程的效力和股东之间的内部约定,维护公司自主经营;法院的审判行为要注意维护公司的团体性和稳定性,不轻易否认公司的法人人格、解散公司。{5}对于董事、公司高管按照商业判断原则做出的决策,法院无权进行干预。如果法官不能很好地理解商人自治或公司自治的含义,在裁判活动中试图扮演强势商人的角色,则十分有害于公司自治理念的,有害于经济的发展。{19}
  4.促进商事交易效率与安全并重的理念。如果说没有效率的交易安全不符合市场规律的话,那么没有安全的交易效率将会导致市场无序化的结果。由于在商事交易活动中利益主体利益取向的不一致,信息不对称及各种不确定性因素的存在等原因,因此容易诱发道德风险。为了实现商事审判的效益原则,各国的商事审判都对交易的安全性和商事行为的稳定性给予了高度关注。其主要原因在于虽然任何交易都有风险,但无论是在商事实体法中还是在商事程序法中,都有必要把交易风险限定在一个合理的范围之内,惟有如此才不会人为扭断环环相扣的交易链条,从而导致出现社会经济发展无序化的后果。为此,一方面商事审判要依法鼓励和保护商事主体通过正当交易手段和合法途径去获取经济利益。另一方面,商事审判要严格把握商主体法定、公示主义、外观主义和严格责任主义的要求,正确适用法律,强化对交易相对方的利益维护。准确把握和处理市场交易效率与交易安全之间的矛盾,既促使交易行为便捷,提高交易效率,又保障交易关系稳定,确保交易安全。商事审判在充分尊重当事人合同自由的同时,要重视对商事主体资格的审查,注意外观主义的适用,尽可能维持商事主体及其内外部法律关系的相对稳定,加强对交易相对人权利的司法保护。
  (二)商事审判独立化的基本要求及其表现
  商事审判的独立化不单要有自己独特的理念和价值追求,同时也应当由相应的制度设计作保障。这些独立的制度设计主要应包含以下内容。
  1.独立的救济手段和责任体系。商事救济制度,是关于商事救济的原则、规则和具体法律规范的总和,是对不符合商事法要求的具体商事法律关系,按照抽象的商事法权模式予以调整,使其恢复到圆满之状态,以平衡商事主体间的利益以及商事主体和社会的利益。按照孙鹏教授的观点,与普通的民事救济相比较,商事救济具有如下特征:(1)全面救济性。民事救济主要目的在于恢复当事人正常的利益状态,而商事救济则在此之基础上,强化对商事秩序的维护。故此,商事救济无论是在救济范围、救济目的、救济程度上都较一般民事救济更为全面。(2)同质救济性。与民事救济一样,商事救济也以失衡的商事主体利益得以恢复为重要内容,但其对利益之恢复,是通过同质救济的方式实现的。这是因为,商事法所调整的商事关系,是单纯的财产关系,即商品货币关系,对商事关系的破坏和商事权利的侵犯,无非是一定财产关系的破坏和财产利益的减损,当然能够通过商品货币之手段去恢复其圆满状态,商事责任亦因此而成为较为单纯的财产责任,而鲜有赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的非财产责任。(3)限定救济性。商事救济必须服从于商事关系的特定品质,并为其保驾护航。商事关系是在营利目的下构建的以商品货币为核心内容的社会关系,这种关系中必然孕育着商事活动迅捷的要求和高风险之特点。由于商事活动是高风险活动,所以,商事主体极容易在商事活动中致他人及相应的商事法律关系损害或破坏,法律不能不考虑其活动的高风险性而限定其责任范围,如投资者的有限责任制度、破产中的豁免制度、海事责任赔偿限额制度均源于此法理。{20}438 -439
  在责任承担要求上,商事法体现以无过失为主的严格赔偿责任。如保险法上保险人对投保人或被保险人的责任,即便是不可抗力所致,保险人亦应负担保险赔偿之责。与无过失责任相对应,商事法还从另外角度课重商事主体之责任,此即普遍采用连带责任。如在公司法中,无限公司的股东及两合公司的无限责任股东,对于公司债务负连带责任。不仅如此,无限责任股东纵已退股或已将出资转让与他人,对于退股或转让前公司的债务亦应于一定期限内负连带责任,当公司未能设立时,发起人对于公司设立所为之行为及相关费用,均负连带责任。至于票据法上、发票人、承兑人、背书人及其他一切票据债务人均应对持票人负责,堪称连带责任之典型。
  在责任形式上,除非有严重违法事实和重大社会危害性,商事主体的商行为即或是违反了法律的强制性规定,通常也不轻易被认定为无效;对商事经营活动中出现的瑕疵行为,如可通过事后矫正手段对其效力瑕疵加以补正,则应通过补正程序恢复该行为效力。
  2.独立的法律适用原则。诉讼法是一种运用证据去证明已经发生了的不可再现的事实的活动。受人类认识能力的限制,判决的结果是否符合客观真实,有时难以检验。因此对不同的诉讼活动需要借助于不同的程序规则增强其社会公信力。具体到商事审判活动而言,该审判强调行为的外观效力和对信赖利益的保护,在交易外观与事实不一致时,法官需要在当事人的自由意志与第三人的信赖利益之间进行权衡,如果能够证明这种合理信赖的确存在,则必须依照外观主义原则进行裁判;而在民事审判中则强调“以事实为根据”的审判准则,注重探究交易主体的真实意思表示和事实真相。商事审判强调行为之间的独立性特征,对彼此牵连的数个行为采取的是效力切断原则,即相互关联的诸项行为之间,如其中的某一个行为被认定为无效,则其无效结果只及于该行为本身,与其关联的其他行为的效力不受该无效行为的影响;而民事审判则强调行为之间的因果关系和逻辑联系,注重行为之间的效力决定和影响。
  3.独立的法律渊源。由于早期的商法主要来源于商人在商事活动中所形成的习惯法,由此导致商事审判更加强调商事习惯和商业惯例在审判中的运用,要求法官必须熟悉和充分尊重商事习惯和商业惯例。在18世纪以前,由于法典不完备,社会关系单纯,几乎各国都以习惯为法源之一。“成文法、习惯与法理,为法律之三大渊源”。{16}275。至19世纪,在“法律中心主义”思潮影响下,各国纷纷制定成文法典,把法律,特别是把国家以合法的立法程序制定的成文法律规则,视为秩序和发展的前提。对习惯多采取歧视的态度,甚至不把法理看作法源之一。20世纪以后,社会关系复杂,变化甚大,成文法完全不能适应实际需要,因而,习惯与法理的地位日趋重要,判例及学说也成为补充的法源。从法学的角度来说,商事习惯并非习惯法,而是未经国家认可和赋予法律效力的社会习俗,但它却在很多方面具有近似法律的效力,是人们通过长期社会实践认定和形成的,具有普遍性和自发性。{21}商事习惯具有民族性和地域性。“民族的宗教、民族的政治制度、民族的伦理、民族的法制、民族的风俗以及民族的科学、艺术和技能,都具有民族精神的标记。” {22}104中国近代商法难称完备,商事活动又极复杂,因而,商事惯例在解决商事纠纷当中就显得格外重要,而商事立法往往要以商事习惯为基础。{23}7虽然目前我国的商法基本制度框架体系已经形成,但由于“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。”{24}15而弥补这个缺口的任务只能靠商事判例和习惯来完成。
  4.独特宽松的审判程序要求。商事审判通常采取比较宽容的审理程序,更多地强调其审判结果是否有利于促进社会经济发展与社会财富增加。具体包括:(1)更加注意商事行为的稳定性,不轻易判定行为无效。其原因在于良好的经济程序是以行为的有效运行为条件,过多的无效行为会破坏社会经济正常发展所赖以存在的秩序条件,并最终导致社会经济发展的无序化,影响社会财富的增加。(2)采取更为宽容的程序规则。哈罗德·伯尔曼认为:“所有各种类型的商事法院的程序都具有迅速和非正式的特性……不仅专业法律家被排除于审理程序之外,而且专门的法律争论也引起反感。这些程序上的特征使商法截然有别于城市法院和王室法院的形式主义程序,也使它截然不同于在普通案件中教会法的成文程序”;“法官在这样的案件中不必要求书面的诉状,也不应要求通常类型的答辩状;他甚至在闭庭期间也可以审理;他应当删除拖沓的各种例外;应当拒绝造成延误的不必要的上诉,拒绝辩护人、控告人、当事人和不必要的证人喧嚷。” {25}423。宽容的审理程序具体包括:第一,宽松的法官选任制度。商事审判中,承担审判任务的除职业法官外,许多国家还允许商人参与审判活动。而在民事诉讼中,法官具有无可替代的优势地位。第二,自由灵活的证据制度。商事审判更强调发挥当事人主观能动性,采用更为宽容的证据规则,商人之间的证据可以通过任何方法提出,其中包括证人证言与推定。第三,灵活的管辖要求。与民事诉讼上的强制地域管辖原则不同,在商事审判的管辖上通常采取的是管辖自由原则,允许商人之间通过订立不遵守法院地域管辖规则的条款,自由选择管辖法院。{26}
  四、商事审判独立化的实现途径—对商事特别程序法的初步构想
  (一)商事审判程序设计的基本要求—充分尊重商事审判的特点
  商事审判除遵守民法的平等和诚信原则之外,还具有自身独特之处,主要表现为:在调整的社会关系方面,民事审判调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系,它所确立与维护的是市民社会最基本的生活秩序,通过民事审判维护公平正义和善良风俗;商事审判调整的是平等民事主体之间的商事关系,商事审判中要注重商事主体营利性的特点,注意纠纷解决的时效性、确定性和可预见性,通过商事审判发挥对商事主体的规范引导作用,维护正常的交易秩序。民事诉讼中更关注当事人的意思主义,法官更多地运用职权,主动进行释明,主动依职权调查取证,更倾向于运用利益衡量原则保护弱势群体的权益;商事审判则倾向于通过审判维护商事主体的经营权利和收益,更多强调审判结果是否有利于促进社会经济发展与社会财富增加。在利益保护倾向方面,民事审判偏重于民事权利义务关系的静态保护和原始权利的保护,通过裁判修复当事人之间受到损害的民事关系;商事审判需要更加关注对行为有效性的保护和利益取得的保障,更加侧重对第三人,尤其是善意第三人的保护。民事审判注重当事人地位的平等性,商事审判则注重不同主体之间的差异性,典型的如以股东代表诉讼、股东直接诉讼和股份回购请求权诉讼为代表的中小股东特殊诉讼保护机制。
  (二)商事审判独立化的立法体例
  商事纠纷是平等主体的商品生产者、经营者之间在从事以营利为目的的商事行为过程中发生的纠纷。商事诉讼的特点首先在于商事案件当事人一般具有较强的诉讼能力。作为商主体,在从事商行为过程中必须具备一定的法律知识和诉讼能力,对交易风险和诉讼风险有较深的认识。对诉讼请求和证据认定能够做出正确判断,易于接受调解。商事诉讼的另一个特点则在于商事案件类型多样、专业性较强。在具体案件中会涉及行规、专业贸易术语、票据、金融、税收等大量专业知识,而且交易类型的日新月异决定了商事审判中经常会遇到新问题、新矛盾,增加了审理难度。
  在诉讼程序上采取民商区别对待的做法在很大程度上并不是基于诉讼程序本身的需要,更多的则是因为历史上商人作为一个特殊阶层的长期存在和实体法上民商分别立法的客观事实。因此,时至今日虽然商人与非商人之间的界限已不十分清晰,但作为商法存在基础的市场经济至今仍呈方兴未艾之势。与此相适应,主要适用于商人之间纠纷解决的商事审判至今仍是大多数发达国家与民法相并列的一种审判行为,甚至在有些国家如法国、卢森堡、比利时、克罗地亚等还设有专门的商事法院来负责审理商事纠纷。即使在没有设立商事法院的许多国家,商事案件也多由专门的商事法庭来进行审理,.且在审判中必须遵循有别于民事审判的某些程序要求。这说明,独立的商事审判活动并不会因社会经济活动的全面商化而消亡,只要商法独立性赖以存在的社会经济条件仍然存在,即或采取民商合一的立法模式,商事审判仍有其独立存在的价值。
  目前关于商事审判程序设计,有代表性的观点主要有:(1)独立诉讼型,即制定专门的商事诉讼法典。主张独立商事诉讼的理由是:诉讼制度产生的前提是大量实体规范的出现。现行法律规范中,商法规范已经有了相当的数量,制定我国的商事诉讼制度具备了实体法律规范基础。商法客观上存在着自己特殊的调整对象和独立的调整方法,针对不同的对象和方法,也需要独立的诉讼制度。{27}165大民事诉讼类型。这种观点认为,由于“我国没有过商人自治的历史,从来不存在民商分立。因此也就没有必要人为地去建立一套分立的商事诉讼程序……无论今后实体法上走向如何,在诉讼法上都应建立统一的民事诉讼程序。”{28}71(3)在单行商事实体法中,专编规定相应的商事诉讼程序规范。该种模式认为,实体问题和程序问题本来就是难以截然分开的,同时也需要相互协作和渗透。鉴于商事(民事)诉讼法只宜规定基本的诉讼制度,针对性较差,难以涵盖所有的特殊诉讼机制,我国民事诉讼法的修改尚需时日,工程也甚为浩大。相比之下,在单行的商事实体法中规定具体类型案件的诉讼机制来得更加便利、及时和经济。另外,考察国外对商事诉讼机制的规定,也多在商法典或单行商事实体法中体现。{29}
  以上观点虽然各有道理但其缺陷也很明显。作为独立商事诉讼法典的有效适用前提是立法上的民商分立并用立法方式明确界定商法的调整对象和适用范围。而我国无论在立法上还是根据学界的倾向性观点都是实行民商合一。加之商法与民法在诸多方面事实上仍存有一定交叉,民事诉讼与商事诉讼之间的共性部分远大于其个性部分,并且从理论上说独立的商事诉讼模式并未能够超越既有的民事诉讼制度的基本理论框架。因此独立商事诉讼法典缺乏适用的必要条件。第二种观点实际上是根本否定商事审判独立性的存在,不但与目前愈益明显的商事审判独立化趋势相违背,而且也不利于充分发挥审判对社会经济的促进作用。至于在单行商事实体法中通过设定专编规定的方式规范商事诉讼程序的做法,同样是以国家制定统一商法典作为适用条件。而在我国民法典尚付阙如的情况下,奢谈商法典的制定无异于天方夜谭。因此比较切实可行的方案无疑是通过在民事诉讼中单独设编的方式实现商事审判的独立化。其基本做法是在适用一般民事诉讼规则的前提下,将商事诉讼的一些特殊规则和要求加以提炼和规范,并具体化为一些审判原则和审判要求。这样做的理由是可以有效地协调商事诉讼与现行民事诉讼制度的关系,在保证诉讼活动统一的前提下,凸显商事审判的特殊性。这样做的障碍主要有两个:一是在我国立法上采取民商合一的体制背景下,商事审判独立化的实体法依据是什么?二是商事审判的具体适用对象如何确定?对于第一个问题,笔者的观点是虽然从总体上说程序法应以实体法为依据并服务于实体法。但也并不是说程序法必须完全和实体法相一致,程序法应当有自己独立的存在价值。按照季卫东先生的观点,从法律学的角度来看,程序主要体现为按照一定的顺序、方式和手续作出某种决定。但程序又不能简单地还原为决定的做出过程,因为程序还包含着决定成立的前提、存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度、并且保留着客观评价决定过程的可能性。另一方面,程序没有预设的真理标准,程序通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立和正确性。在考察西方中世纪商法的起源时,季卫东先生认为,商业的扩张要求必须用民商法来调节由此产生的各种关系和纠纷。在商法的形成过程中,除了古代罗马法的再发现之外,商业习惯法的复兴也起了关键的作用。在习惯法变成实在法的过程中有两个因素起了决定性的作用:一个是契约,另一个是法律家、尤其是律师的法庭活动。因为早期的商人们仅仅在封建法体系中寻找保护自身利益的法律武器,但这种努力的效果是非常有限的。于是商人们开始以自治城市为堡垒,建立了适合自己需要的法院,与此同时调解和仲裁等非诉讼方式也被广泛利用。为了更好地实现权利、保护利益,从而使关于解决纠纷的方式、管辖权、准据法的选择等问题变得非常重要和复杂。一方面,商法和程序法的复杂化要求受过专业训练的律师;另一方面,律师又使法律问题变得更加程序化,程序法变得更具有技术上的复杂性。{30}既然近代商法和商事程序法产生的原因是社会经济的发展和解决纠纷的需要,那么基于中国市场经济体制建立的大背景,为了实现社会经济的转型,中国有必要也有可能建立能够促进中国经济发展的独立商事审判制度。由于现代市场经济能否顺利建成的核心问题是优化选择机制的培育和形成问题,而公正合理的法律程序又是改善选择条件和效果的有力工具,因此利用程序的选择功能和创造机制助推社会经济的转型无疑是一种合理的选择。
  至于商事审判的适用对象,虽然国外有主体标准、行为标准和折衷标准等各种学说和立法例,但考虑到我国的审判实际和案件诉由的审理要求,我国应采取行为标准,即在商事程序特别法中具体罗列一些行为纠纷类型,如公司并购、股权转让、商事代理、期货和金融衍生品的交易、票据交易、金融信托、证券交易等作为商事诉讼的适用对象。这样做的好处是不但立法技术上比较简单,同时也便于法院具体审判行为的开展。
  (三)商事程序设计的具体要求
  要想实现商事审判程序的独立化,必须在商事审判程序的设计上满足以下条件和要求:
  1.建立独立的法官队伍并对法官的自由裁量权做出必要限制。商事活动合法性和合理性的判断需要具备较强的专业知识,即只有熟悉商事法律规则的职业法官才能胜任。为了克服法官在专业素质上的缺陷,在英美法国家普通民事诉讼中盛行的陪审团制度在商事审判中并不适用,取而代之的是由专家或商人介入其中的“参与裁判制”,将来自商人群体的非职业性法官纳入商事审判的权利体系之中。例如根据法国、比利时等国的法律规定,商事审判中必须包含有从商人中选出来的非职业法官,由他们和职业法官一道共同主宰商事审判活动的进行。{31}58商人们之所以青睐这样的专门裁判机关,是因为商事争议的判决需要更多地了解行业习惯,而不是更多的法律规则,只有商人才了解这些习惯。并且“程序参加者的角色分担具有归责机制,可以强化服从决定的义务感”。{6}。
  另外必须对商事审判中法官的自由裁判权或司法介入权作严格限定。按照英国大法官丹宁的观点:“法定机构的自由裁量权从来不是无约束的,它是应该按照法律行使的自由裁量权。它至少意味着法定机构必须受到有关因素,而不受无关因素的影响和指导。” {32}72商事裁判权限制的基本要求是司法活动不能介入商事的具体经营活动,司法审判不能代替商业判断。其原因在于法官不是商人,法官追求的社会正义目标与商人追求的自我营利目标之间往往会存在偏差。即便对相同的交易,不同商人基于不同交易目标、交易环境的考量,可能会做出不同的交易决策,只要商人的行为不损及强行法,不损及公共性利益,那么法院就没有理由否定其正当性。如果不遵守这一规则,便是专横和任性的表现,也即滥用自由裁量权。
  2.注重法院司法能动性的发挥。商事诉讼的社会性突出,职权主义色彩更加浓厚。民事关系表现为一对一的关系,一般较少涉及第三人的利益。与此相反,商事关系呈现的是一种网络化的状况,导致交易关系的复杂化。伴随着商事关系中隐含的投机性越来越大,利益损害呈现出不特定性和广泛性,客观上要求将国家公权引入商事关系之中,导致商法的公法色彩逐渐增强。在商事诉讼领域,这种公法性因素突出地表现出社会性。例如公司诉讼中的中小股东利益的维护,破产诉讼中破产企业中职工的安置,消费者保护类诉讼、证券诉讼、保险诉讼等。在这种情况下,商事诉讼不应成为当事方以公共利益为筹码的利益战场,国家应当积极参与,实行职权主义,以平衡多方利益。{26}而如何实现平衡各方利益的目的,就要依赖于法官积极发挥自己的主观能动性,将判决的法律效果、社会效果和程序的正当性有机结合起来。对此美国联邦最高法院大法官富莱克弗特说:“正当程序,不同于某些法则,要具有固定内涵,就不能不考虑时间、地点及情况等技术性概念……正当程序非机械工具,亦非标尺,而是精细的调整过程,其间无可避免地将涉及宪法授权开发此过程的法官的判断。”{33}另外商事审判重视维持企业的稳定,商主体维持原则主要体现在商主体法中,具体地说,在公司法、合伙企业法、个人独资企业法与破产法中,都最大程度地体现了避免作为商主体的企业破产与解散的精神,如破产法中的和解和整顿制度。其目的是让能够良好发展的企业持续发展,并尽量维护社团法律关系的稳定。这就要求我们在审判实践特别是处理企业内部利益冲突引起的纠纷时,不轻易否定企业的成立,不轻易否定公司已发生的行为,尽量保持企业及其内外部法律关系的相对稳定。更多地强调审判结果是否有利于促进社会经济发展与社会财富增加。同时要更加注意商事行为的稳定性,不轻易判定行为无效,因为过多的无效行为会破坏社会经济正常发展所赖以存在的秩序条件,并最终导致社会经济发展的无序。
  3.确立商事惯例和商事判例作为法律渊源的地位和作用。商法最初是商人的游戏,其规则是由他们自订的,故商法最先表现为商人法,从某种意义上说商人法是以商人基尔特的规则和商业惯例为表现形式的世俗的阶级法。{34}26-29虽然现代商法无论是英美法国家还是大陆法国家都已主要表现为成文法,但这些成文法的内容大多是来源于交易习惯、惯例。并且由于商事法律关系的不断发展与变动,成文商事立法不可能完全满足其调整商事交易实践活动的需要,因此基于商事交易实践中对商事交易习惯的高度依赖,各国在司法实践中通常都把交易习惯和惯例作为重要的法律渊源。这点甚至在我国也不例外,我国《合同法》第61条赋予交易习惯以补充合同条款的一般解释性功能的效力,肯定了交易习惯对合同条款的补充作用。这一经验可以在未来的商事裁判规则中加以发扬光大,用立法的形式明确把商事交易惯例明确规定为法律渊源。同时尊重商事惯例也是实现商法效益原则的有力体现,其主要原因是由于商人们关心的是营利,所以一旦发生商事纠纷,他们都希望能够自主地进行处理,能够根据他们在长期实践中逐渐形成的商事习惯、商事惯例来协调他们之间的纠纷。这样他们在商事实践中培养起来的合理预期就有可能延伸到司法裁判过程中来,从而减少因法律制度的差异和不同国家法官认识上的差别而产生的不确定性。所以,商人参与解决商事纠纷,是商法理念在商事纠纷解决机制中的体现,其目的在于控制裁判可能产生的营利风险。{35}444另一方面,由于商法固有的发展性与变动性,成文商事立法不可能完全满足其调整商事交易实践活动的需要,因此应根据商法的一般规定做出创造性商事裁判,从而在一定程度上既弥补成文法的缺陷,并为以后解决类似问题提供准则和经验,或为以后形成成文法律提供实践依据和理由。{36}判例法国家有着这样的传统,即在绝大多数英美判例中,说理占有十分重要的地位。因为只有充分的说理,才能够使司法判决的结论更具说服力,才能够使个案的处理与整个法律制度的构建形成一个整体。同时还要重视行业组织的章程、交易所及社会中介组织的业务规则、商业行会规约等商事自治规则对于确定当事人权利义务和责任的意义,都可以作为审理商事案件的重要参考性依据。
  4.充分发挥诉讼替代程序在商事纠纷争议解决中的作用。近代以来法律的发展呈现出理性化的趋势,经过理性的陶冶,法律中剔除了传统的情感色彩,变得更加系统化、富有逻辑性和可操作性,这在近代欧洲大陆国家理性的立法中特别是其中法典编纂潮流中得到了突出体现。但由于人的理性必然是不周延的、非至上的,因此理性本身也是有缺陷的。当法律剔除了情感因素之后,也带来了某些负面效应:法律渐趋成为一种脱离日常情理的理性条文,成为一种自上而下生硬推行的强制律令,成为一种远离民众生活的官方规则。{2}由于商事纠纷主体都是理性的经济人,都是以获取最大利润为其行动的出发点和归宿,它在寻求和谐和秩序的同时,更倾向于对自由与效率的追求。这就为非讼程序的运用提供了广阔的适用空间。目前非讼机制作用弱化的原因主要是非讼纠纷解决机制自身的程序利益和价值未得到充分的重视。例如,非讼纠纷解决机制一律以“依法调解”为宗旨,某些非讼纠纷解决方式程序设置甚至比诉讼程序更复杂,对自治性、协商性纠纷解决的正当性并未予以应有的尊重。其次是我国独特的调审结合模式,在这种模式下由于调解人员具有双重身份及地位上的优势,以合意为基础的调解常常演变为法官主持引导下的强制性调解,并直接给当事人形成心理上的压力,导致调解功能的扩张和审判功能的萎缩。调解作为审判权的运行方式,会妨碍审判功能的正常发挥;审判权介入调解,则会影响当事人自由合意的形成。其他原因则是非讼纠纷解决方式的效力仍未得到立法和司法的支持。对此可以借鉴美国商事调解制度,其最大特点是调解独立于审判。为避免调解对审判的负面影响与干扰,程序设计者采取了一定措施,如调解人员与审判人员身份上相互独立,不能在随后的仲裁或审判程度中使用在调解期间披露的内容等。{37}此外由于商主体的诉讼能力较强,对案件的审理结果具有较强的预判力,出于对效益的追求,协商的意愿较强。因此,在立案、审前准备、庭审过程中法院要高度重视当事人的调解意愿,及时地了解当事人的真实想法和诉讼目的,抓住商主体偏重经济利益的特点,有针对性地提出调解方案。
  5.强化诚信原则在商事裁判中的独特作用。在日本法学界,一般认为,诚实信用原则是以实现在制定法的解释适用中的具体的妥当性为目的而生长发展起来的,具有对制定法的规定加以“补正”及至“矫正’,的功能。{38}其主要内容包括:(1)禁止当事人采用不正当的诉讼行为。(2)禁止当事人滥用诉讼权利。(3)禁止当事人在民事诉讼中反言。{39} (4)禁止当事人作虚假陈述。这是诚实信用原则最基本的要求。由于“诚实信用原则的性质有补充当事人意思的任意性规范,转变为当事人不能依约定排除其适用,甚至不待当事人援引法院即可直接依职权适用的强行性规定”{40}的特点,因此在商事诉讼中,审判者不应受契约的字面含义的约束,可根据当事人的真实意思对商事契约进行解释,并可根据公平原则对当时人的契约进行干预,以消除某些契约的不公正性,按照通常人的标准增减当事人的契约义务。{41}
  6.充分尊重国际惯例在商事审判中的作用。国际惯例指在国际交往中经过反复实践形成的公认的不成文规则。国际惯例起源于11世纪地中海沿岸国家,当时西欧国家的商人团体为了维护自身利益,自行制定一些规约,调整彼此间的关系,这种习惯和法律就是最早的商人习惯法。学者们一般把这种商人习惯法称为旧的商人习惯法。{42}524因此从国际惯例的产生来看,它是适用于商人之间的,用以调整商事活动中双方权利义务关系的规则,由于适用的经常性、一贯性,在商人之间产生适用的信赖和期望的一种任意性法律规范。由当事人选择适用,根据我国已批准加入的1980年《联合国国际货物买卖合同公约》第9条将当事人选择适用国际惯例分为明示同意和默示同意两种方式。由此可以推断该合同的当事人已经默示地同意适用该国际惯例解决他们之间的贸易纠纷。当然,对国际惯例我们也不能完全无保留地援用和采纳,其主要原因是国际惯例作为一套商务规则产生于西欧,是在部分强国的主导下形成的,因此国际惯例渗透着浓厚的西方文化色彩,这对包括我国在内的发展中国家来说是非常不利的。{43}252 -276
  商事审判独立化并不是审判程序的简单改变,而且会带来审判理念、审判方式和审判结果的根本变革。只有实行商事审判的独立化,充分把握商事审判的特殊性要求,才能使审判活动真正体现差异化保护的要求,从而使审判结果既能满足一般民事主体的公平要求,同时又可实现促进社会经济发展和社会财富增加的目的。 
【注释】
[1]《法国商法典》第639条规定:“商事法庭对标的额不超过13000法郎的诉讼请求作出终审判决。”新《日本民事诉讼法》第351条规定:“关于票据诉讼,不得提起反诉。”
[2]新《日本民事诉讼法》第356条规定:“对于票据诉讼的终局判决,不得提起再审。” 
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