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法官视角中的能动司法
  作者:   时间: 2012-7-9   来源:   点击:3039  

【期刊名称】《法律科学》 
法官视角中的能动司法 
【作者】关倩 【作者单位】南京师范大学 
【关键词】法官视角,能动司法,政策考量,社会效果 
【文章编码】 1674-5205(2012)01-0028-(008) 
【文献标识码】 A 【期刊年份】2012年 
【期号】 1 【页码】 28 
【摘要】
  能动司法是司法创造力的体现。在美国,这种司法能动的突出表现形式是司法审查权,通过多年的案例发展,美国已经形成了较为完备的司法审查体制。在英国,至今法院尚无对立法的审查权。但在英美法系国家,由于有判例法传统,法官的司法能动性相对较大,在案件审理中,区分相似案件事实和不断发展法律规则是法官司法技术的重要组成部分。英美法系的司法能动对我国司法实践具有积极的借鉴意义。在我国,司法能动在审判领域的主要表现形式是最高法院司法解释、个案法官法律论证,其主线是政策考量与法律考量,也可称之为社会效果考量与法律效果考量。 
【英文摘要】
udicial activism is the important expression of judicial creativity. In the United States, and judicial review hasbecome the prominent manifestation of judicial activism .Through years of development in cases, a relatively complete sys-tem of judicial review has been basically formed. In the UK, the courts still have no authority to review the legislations.However, in the Anglo-American law system, because the tradition of case law, the judge' s judicial activism is relativelywide. In the case of trial, distinguishing the similar facts from different cases and developing the rules of law has been themost important judicial technique for the judges. Judicial activism has positive significance for Chinese judicial practice, es-pecially as a critical legal method. In the mainland China, judicial activism is mainly in the forms of interpretation by Su-preme Court, case judicial reasoning, etc. Major judicial creativity includes policy considerations and legal considerations,also known as social effects and legal effects. 
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1159467        1803年美国最高法院审理的马伯里诉麦迪逊案件,首次宣布了司法审查权,奠定了法院在其国家政治体制中的地位。司法审查权是能动司法的重要表现形式,在其后诸多的案例中,美国最高法院确立了针对联邦、州、地方法律和行政行为等较为完整的司法审查体系。虽然英国至今尚没有确立诸如此类对立法行为的司法审查制度,但是英美法系国家都有判例法传统,法官从不断演进的案例事实中,进行区分和比较,并且发展和改进原有的判例法。从总体来看,司法能动性可以表现的维度更为宽松。在《司法能动—一种有限度的防卫》一书中,美国StirlingHarwood教授将能动司法(judicial activism)的外在表现归纳为四种情形:一、拒绝绝对遵从立法和行政决定;二、放宽对合法性论证的要求;三、打破先例;四、松散地或者是相互矛盾地处理宪法、法律或者已决案件[1]。《布莱克法律词典》对司法能动(judicial activ-ism)的定义是:“一种司法决策哲学,法官运用这种司法决策哲学,将其对于公共政策的观点,与其它因素相融合,用于指导司法决策。经常附之而来的倾向是违背宪法和忽视先例。”{1}862这种定义,难免让人将司法能动与违宪审查(Constitutional Review)联系在一起。违宪审查只是司法能动的一种表现形式,违宪审查起源于司法能动,但后者的概念范围和应用空间更广。
  在本土化的语境下,如何界定司法能动?我国学者认为,司法能动“至少包括:一、审判权及判决所作用的范围及其社会功能(即裁判者的个案裁判是否试图形成社会政策)上的能动主义(以美国最高法院的司法能动主义为代表);二、国家通过司法权对社会进行干预、实施社会政策和政治功能的工具性能动主义(以大陆法系国家政策实施性司法为代表);三、案件管辖方面的能动主义(如扩大主管范围、取消立案限制、巡回审判、集团诉讼、公益诉讼等);四、庭审风格中的司法能动主义(职权管理、释明权、法官调解等);五、司法机关以审判外的方式参与社会治理、对社会机制进行管理和促进,承担社会责任的能动主义。” {2}美国沃伦法院在“1954-1969年间参与了一系列大量的国家政策的制定,这些政策对当时的美国社会产生了巨大的影响。其中包括在对州立学校祈祷者的禁令,平等的法定区域的土地分配,以及不同种族婚姻、色情作品及避孕工具的合法化。”{3}18尽管当司法以实现社会控制功能为目的时,要区分是出于裁判者意图还是出于国家工具性能动主义比较困难,但是无论法院积极参与制定社会政策,还是具有国家工具主义色彩从社会学的角度理解司法能动,都对我国司法实践有积极的借鉴意义。
  一、本土语境中的能动司法:社会效果考量
  本土语境中的能动司法表现为社会学司法方法,其内涵包括法律效果考量与社会效果考量。由于我国正处于转型矛盾冲突时期,因而后者显得更为重要。法律效果考量是指使判决结果能够因遵循法律外观得到社会普遍认同,直接反映法律对社会的控制力度。社会效果考量则指回应社会司法需求,通过执行政策等将法律规则的有效性与公众司法需求度紧密联系,寻找平衡利益格局、解决社会利益冲突的最佳分配方案。政策考量是社会效果考量的重要内容,就司法者而言,应当自觉接受政府宏观政策的激励和引导,这是因为司法服务于国家与社会,本质上不能与政府宏观管理体制脱离。西方学者认为:“法律的社会控制经常沿着决定国家作用的政治力量所设定的方向运行。对于控制是为了实现谁的利益这一问题只能求解于在决定性利益的实现过程中,通过对实在的社会政治关系体系的分析和国家活动的结果进行实证分析实现。”{4}47
  (一)政策考量与能动司法
  大多法律规则都具有其法外的原则价值和政策基础,正确理解和适用法律需要对法律条文背后的政策进行考量,了解政策出台的背景和政策制定的目的。当政策游离于法律体系之外尚未转化为立法时,这种类型的政策考量则成为能动司法的重要方式之一。在英美法系国家,能动司法被视为背离“遵循先例”原则,不以现有法律为依据,以法外价值推翻先例直接制定法律或制定社会政策的行为,它也因此饱受质疑[2]。
  我国能动司法的本质要求是:“发挥司法的主观能动性,积极主动地为大局服务,为经济社会发展服务。”[3]政策考量的要求是法官“要具有宏观思维和战略眼光,把司法审判放在党和国家工作大局中加以考虑,把执行党的路线方针政策体现和实现于司法审判过程之中,把维护全局利益体现和实现于个案的公正审判之中。” {5}35运用政策考量是我国一以贯之的司法传统,建国初期,法律制度和司法体系尚不完善,这一时期的政策在社会生活中发挥了主要的规范作用。随着经济社会的快速发展,在应付扩大化的市场和骤然而至的种种矛盾中,法律的滞后性、概括性仍需要政策予以补足,二者的相得益彰才能保证一个适应性的制度环境。“党在十三大所确认的关于社会主义初级阶段的理论和十四大关于建立社会主义市场经济的决定都成为以后宪法和法律制定与修改的重要依据。因此,政策是中国法律的精神和实质,而中国法律则是政策的清晰化、条文化和规范化。” {6} 164
  (二)政策考量的性质及基本内涵
  能动司法语境中的政策考量是指司法者在法律适用的过程中,以服务党和国家大局为目标,以政策导向平衡全局利益,以法律原则为价值指引,以法律规则为适用基础,运用法律解释和法律论证等方法,引导案件处理取得积极的社会效果。
  1.政策考量的性质
  个案中的政策考量,其性质为自由裁量权。英美法系的能动司法,是法官超越三权分立的界限,从无到有,从旧到新进行造法的过程。在我国,除了最高人民法院依照法律制定的司法解释以外,其他审判主体的能动司法均不应具有造法功能,法官只能运用法官自由裁量权进行法律解释、法律推理和法律求证。自由裁量权是指法官在几种可供选择的司法方案之中做出案件裁决。美国著名法学家德沃金毕生关注司法法理研究,他将自由裁量权分为两种,对于立法或上级权威所赋予的弱式自由裁量权他认为无可非议,自由裁量权所在即为法官义务和司法责任所在。而对于法外造法式的强式自由裁量权,他持戒备和反对的态度。实际上,在英美法系国家,法官法外造法经常受到质疑。“无论如何,当运用司法自由裁量权超出了立法、有约束力的先例或者宪法设置的限制时,法庭可能就在滥用自由裁量权,并损害了法治原则。在那样的案例中,法庭所做出的裁决可能是越权的,有时候可能被称之为能动司法。”{7}
  在我国,能动司法的含义中不包括法外造法,“这一区别产生的原因在于中西方国家宪政制度的不同”。{5}33也就是说,我国的政策考量本质上仍然属于授权范围内的自由裁量权,是指法院在立法授权范围内,依据法律、参照政策,结合具体案件事实进行法律推理和法律论证的过程。换言之,法官有权在十字路口选择一种他认为最佳的、最符合实质正义的解决方案,但这种选择不能超出法律对他的授权。
  2.基本内涵
  司法政策考量的基本内涵具体可以从对象、内容及目标三个方面加以解析:
  (1)考量对象:政策。政策考量所指的政策是公共政策。“当代政策学认为,公共政策是政府为解决特定社会问题以及调整相关利益关系而采取的政治行动,是与谋略、法令、措施、办法、规定等密切关联的政治行为。公共政策主体,尤其是权威而经典的政策主体—执政党和政府,均试图通过制定和执行政策来阐释政策的价值目标,而由于公共政策总是在一定的时空条件下发挥其政治主导作用,因此具有很强的政治时效性与流变性。”{8}司法政策是公共政策在司法领域最重要的表现形式,可以直接作为判决援引依据,指导个案审判。笔者认为,司法政策具有四个主要特征:第一,主体特定性。司法政策的制定主体是最高人民法院,适用主体是各级法院的法官。由于公共政策的制定主体是党和政府及其职能部门,由此决定最高人民法院承担的是转化者的角色,其任务是将公共政策转化到司法领域指导审判实践。第二,目的明确性。政策是为了解决特定社会问题,以及调整与之相关的利益关系。这一特点将政策与法律原则分别开来,“原则的论据意在确立个人权利;政策的论据意在确立集体目标。原则是描述权利的陈述;政策是描述目标的陈述。” {9}126第三,承载方式稳定。司法政策表现为司法解释、通知、措施、办法、规定等。由于政策一定有官方文件的承载方式,所以也使得政策与法律价值、法律原则等原存于人们意象中的概念进一步区分开来。第四,具有时效性与流变性。由于政策的这一特性,既使得政策与法律的互补作用显得尤其重要,也使得人们对政策考量产生疑虑。质疑主要集中在三个问题上:问题一,担心执行政策有损于法律的稳定性和权威性,使得同样案件因受政策流变而不能得到同样对待。问题二,有了政策政府可以随便行动,普通社会民众将苦于无所适从。问题三,政策属于事后立法,“对于因政策而产生的判决来说,……人们可以认同,以某些事后创造出来的义务的名义而牺牲某一无辜个人的权利是错误的,” {10}120即对当事人有失公平。解决这三个质疑,就要解决执行法律和政策考量的平衡问题,也就是,要讨论政策考量的限度问题。本文中将在政策考量机制的运行设想部分尝试解答这三个问题。
  (2)实质内容:政策、法律、案件事实的结合。司法的形式合理性要求司法过程遵循法定程序,司法结论具有内在逻辑性和外观正当性。政策考量是在法官区分案件事实、选择可用法律规则、进行法律推理和法律论证的过程中展开的。归纳类别事实选择适用导向的政策,并以法律适用的外化形式呈现,是政策考量能否取得预期效果的关键。
  步骤一,甄别案件事实。这是正确运用政策考量的前提。其目的是使得同一时期,基本事实相同的案件政策考量价值取向一致、处理结果趋于一致。运用政策考量要先考察特定的案件事实,案件事实上的差异会导致政策取向发生变化。“当某一案件的事实进入法律程序后,它已经是经过取舍的法律事实,或经过建构的法律事实。同一个事件,从不同的角度阐述,往往可以得到不同的版本。黑泽明的电影《罗生门》就是一个极好的例子。这里的关键不是对事实甄别的正确与错误,而是经过建构的事实往往含有建构者的主观意图,因而使事实具有不确定的色彩。故此,才有主观事实和客观事实的说法。”{10}112法官当然无需因适用政策而建构事实,建构事实的主体是当事人,而非法官,但对于当事人建构的案件事实,法官应当予以审视和判断,以保证正确选择法律和政策,在英美法系国家,案件区分技术是法官应备的基本技能,也是其法外造法和发展法律原则的起点。
  步骤二,外化法律适用过程。政策考量在司法过程中发挥的作用,需要通过适用法律的外化过程来实现,这是司法政策考量的法治内涵所决定的。政策和法律的结合方式包括法律解释、法律推理、法律求证。在结合过程中,既要遵照法律规则,也要遵照法律原则和法律程序。2009年的国际金融危机带来了民商事案件数量的大幅增长,为了及时应对宏观经济形势发生的变化,最高法院在这一年出台了一系列与民商事审判密切相关的司法政策[4]。在目前的司法实践中,除了最高人民法院制定的司法解释可以直接作为判决援引的依据以外,其他的政策形势还需要法官通过在判例中解释法律和论证法律来进行转化。类似的如:最高人民法院《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》规定:“为保障国家产业结构调整政策的落实,对于已经出现破产原因的企业,人民法院要依法受理符合条件的破产清算申请,通过破产清算程序使其从市场中有序退出。”“对于虽然已经出现破产原因或者有明显丧失清偿能力可能,但符合国家产业结构调整政策、仍具发展前景的企业,人民法院要充分发挥破产重整和和解程序的作用,对其进行积极有效的挽救。”由于政策因时而异或者法官对政策的理解深度不同,类似的案件事实,适用相同或类似的法律,有可能得出不同的裁判结论。
  步骤三,反向结合参与制定公共政策。正向结合是指司法为政策的落实提供司法保障,提供透明民主的司法程序解决在政策执行过程中存在的利益分配争端;反向结合则是指在实践中,由司法过程中产出的裁判结果促成某项政策的制定出台,或者通过司法建议、信息互换、信息共享方式为政策决策机构提供参考依据。
  (3)考量目标:达到社会效果。在英美法系,法学家和法官们追求“活法”、“行动中的法”,强调“法律的生命在于经验而非逻辑”,提出“法律社会工程”和“法律的社会控制”,这些论点所着重描述的其实都是法律运行的社会效果。在中国的法治语境下,“社会效果”就是司法为党和国家的工作大局的服务效果。早在1999年11月的《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》中,就以房地产案件审理为例谈到了社会效果问题,要求人民法院在受理越来越多的新类型案件时,要注意从法律规定和现实情况之间寻找结合点。要结合特定的经济环境和社会效益来考虑,在现实和法律之间寻找一个结合点,找到一个合法、合情、合理、公平的解决方案。如今,“社会效果和法律效果的统一”已经成为我国一项基本的司法政策。政策考量所要达到的社会效果就是指判决得到社会的认同,有利于社会稳定和经济发展。
  (三)政策考量的运用方法
  政策考量可以弥补法律相对滞后的不足、填补法内漏洞,这既为纷繁复杂的社会生活实际所需,也已成为全球性的司法共识。在政策考量的引导下,最高人民法院进行“准立法”,个案法官则运用政策、法理、经验、法律精神,编织细密之网,填补法内空隙,熨平法律褶皱。
  1.从运用方式来看,可以分为直接运用和间接运用。直接运用是指对于具有可操作性的规范性司法政策,可以直接援引作为判决依据。而一些宏观性、指导性的司法政策,对司法工作起到纲领性指向作用,需要法官站在战略的高度,先予以正确地把握理解,然后再根据自己的理解,运用到案件审理过程之中,此为间接运用。直接运用可以防止任意裁量,避免因法官对政策把握尺度不一而导致“同案异判”,损害法治基础,故而就目前的司法实际水平而言,笔者建议应当尽量扩大直接运用、减少间接运用。
  2.从运用阶段来看,作用于利益平衡和法内漏洞补充。利益平衡和法内漏洞补充是能动司法的表现方式,政策考量为二者提供了方向指引。
  政策考量指导利益平衡。经济政策相对于其他类型的公共政策而言,灵活性较大,变化度最高。市场经济的发展催生了市场利益的分化,也同时催化了多元的市场价值和多元利益诉求。在运用利益平衡方法时需要考虑政策,法理学理论认为立法和政策中侧重于对不同利益位阶的利益平衡,个案中的利益平衡应当首先立足于法律和政策的规定。2009年最高人民法院通过司法解释形式确定的“情势变更”原则填补了立法空白,该原则即是在应对宏观经济形势发生变化的“保增长、保民生、保稳定”政策指导下出台的,在利益平衡时既要尽可能缓解金融危机带来的市场突变,也要维护合同守约方利益,保障和促进长远的、常态的市场交易安全。“司法解释规定情势变更原则的适用并非单向地豁免债务人的义务而使债权人单方承受不利后果,而是要求人民法院应当充分注意利益均衡,公平合理地调解双方利益格局。”{11}7
  政策考量指导填补法内漏洞。法官在无法律规则可以援用的时候,就应当依据政策、法律原则进行释法,释法过程属于法内创法。任何法律内皆有漏洞,有时这并非因立法者考虑欠周,而是立法者在很多情况下授权司法者根据社会生活的实际情况认定,在适用法律过程中予以填补。如合同解释问题,《合同法》第60条第2款规定:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”;第125条第1款规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。”第293条规定:“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立,但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”条文式的法律不能涵盖丰富多彩的社会生活,尤其是处在转型期的中国,条文的数量和覆盖面远远不能满足纠纷的需要,所以就需要司法者运用解释、推理、论证等各种方法予以补充。
  3.从外化形式来看,政策考量外化为司法解释、裁判说理和法律求证。这一方面是由于司法的形式合理性所限定,另一方面,由于政策具有宏观性和纲领性特征,也必须将其落脚到与具体案件事实能够紧密结合的法律推理和法律论证的外化形式上来。法律推理是“逻辑推导和经验论证相结合的过程,前者保证了法律推理的形式合理性,而后者则保证了法律推理的实质合理性”。{12}41。2法律推理既包括正确选择法律规则,也包括结合政策考量对法律规则进行能动解释。法律求证是指基于政策考量,在求证司法结论、力求社会效果过程中采用的弹性司法方法,如诉讼保全、法官依职权调查证据、进行法律释明、诉讼指导、诉讼调解的范围和力度,在破产案件中合理选任、指导破产管理人工作,等等。以诉讼保全为例,金融危机爆发,银行惜贷、企业资金链断裂,对于因为资金周转困难而暂时产生债务危机的潜力型企业,就应当慎用保全措施。法律求证虽然不属于法律推理,但有时也直接影响到司法的公正与效率。
  二、本土语境中的能动司法:法律效果考量
  能动司法的法律效果考量着眼于法律条文的解释方法,立足于考量法律的形式合理性,并力求形式合理性与实质合理性达到统一。法律的解释对于法律的适用的意义重大,德沃金教授曾将法律定义为“阐释性”概念,他认为在遇到疑难案件时,法官应当通过积极的阐释性活动来保证法律的整体性。“作为整体的法律要求法官尽可能假设法律是由一整套前后一致的、与正义和公平有关的原则和诉讼的正当程序所构成。它要求法官在面临新的案件时实施这些原则,以便根据同样的标准使人人处于公平和正义的地位。”{13}217
  (一)解释方法
  能动司法的法律效果考量表现为最高法院出台的司法解释,以及个案中法官在运用法律时进行的论证活动。前者具有类立法性质,通常以规则化的形式颁布,细化既有立法条文以便于实务操作[5]。寓涵法律效果考量的司法解释主要针对法律适用问题作出解答,其形式既包括个案请示批复,也包括针对共性法律问题进行规范。法律效果语境中的法律论证是法官结合个案事实分析,通过阐明法理使条文含义清晰化,并产出公正的案件结果。我国的个案论证更侧重于条文推演,这与英美法系国家举例说明的论证方式有所不同。
  法律的解释和论证的社会学方法相同,但范围相异,相较而言,可进行法律论证的范围较窄。这些方法包括:1.历史的方法,即从立法目的角度进行解释论证。在成文法国家,除非立法目的十分明确,否则司法者不能揣摩立法原意而改进立法。2.文本方法,根据条文字句的字面含义进行解释,且需大体与当时社会普通人对法律条文的理解标准一致,能够得到大多数社会公民的认可。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第12条对于“专属于债务人自身的债权”的解释,第13条对于“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害”的解释。3.结构方法,从某个法律条文与其他法律条文的逻辑关系,以及该法律与其他法律的关系进行解释。如在审理道路交通事故赔偿、车辆保险理赔纠纷时,除了适用保险法以外,还需要同时考虑到道路安全交通法的补充规定。4.原则方法,从法律原则的规范角度进行解释,如诚实信用原则、对价原则等。5.利益衡量方法,即从个别条文适用中对适用成本与适用利益进行均衡,是法律由书本上的法向活法转化的必要杠杆。当法律系统不是完美的自给自足的规则体系时,当抽象规则不能在静态和孤立中完成社会控制职能时,规则需要借助司法的力量将高度抽象的形式运用于社会现实,在社会生活的各种利益存在中寻找需要法律倾斜保护的对象,并藉此将体现正义和秩序的法律信念通过司法保护的结果表现出来。6.道德方法,法律适用应当反映和烘托法律和社会所认可的价值理念。如法律面前人人平等、法无禁止即自由的价值理念。价值理念是适应时代发展而不断演进的,“我们已经从一种社会秩序过渡到另一种社会秩序。在前一种社会秩序中,对它们的公认理想业已形成,它的各种法的假设也众所周知;在后一种社会秩序中,还没有充分发展到能容许它制造出一个为所有人都接受的理想。……在这个期间法院必须像过去一样,通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式,使其在最少的阻力和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果。” {14}70-71这些解释和论证的方法同时构成司法正义的评估体系,这些方法并行不悖,在一个司法解释或某个个案处理过程中,可能会同时并用这些方法。
  (二)法律效果考量与能动司法
  法律效果考量立足于对立法条文的多种解释方法,所强调的乃是解释和论证中所体现的社会学方法,即司法者为了避免极度的不公平、不公正、矛盾、困苦或者为了填补和缩小法律条文、先例规则与现实生活的间距,灵活地解释和适用法律。
  由于简略的字句往往包含着广泛的含义,即字义射程不同,故而,同一个字句或条文在不同案件语境中,会导致相异的理解和应用后果[6]。“尽管就描述中国司法部门的积极作用而言,司法能动主义也许还不是一个合适的字眼,但是它确实反映了司法自由裁量权和司法部门的积极作用,即不可避免地对法律原则性条款进行具体化,在审理个案时以更多的具体和精确的陈述来求证这些原则性条款,使它们与社会发展相适应。在某种程度上,司法部门是乐于发挥造法的积极功能的。这一实践显然对于现在正在经历快速社会经济发展的中国更为重要。”{15}526
  在个案审理中,当案件事实通过证据证明体系确定下来后,法官通过能够固定的案件事实,对照相应的法律点适用法律规范,进行法律论证。在这个起点上,个案司法能动表现为一种现实的、继发的强大助推力量,它在精密的制度设计的框架之下,依照方法论的指导,运用审判技巧与力量为法律规则的定型和形式理性化提供丰富的实质价值内涵。对于个案而言,能动司法是赋予法官在法律规则允许范围内的司法决策权,它寓含于司法裁量(judicial discretion),渗透于不同的法律部门,延伸在不同个案之中。由于案件性质的差异,司法创造力发挥的余地也会有所不同。对于简单案件,法官运用基本的逻辑归纳、演绎方法就可以得出结论,但仍需要运用能动司法对处理结果进行裁量,使之更加符合产出个案正义的要求。在刑事案件中,不同的作案动机、家庭成员犯罪会对被告人实际量刑轻重形成影响;而在民事案件中,不同情形下的侵权损失和合同损害赔偿的量化数额也会有所不同。
  (三)规则限度
  法律效果考量着重考察法律的形式合理性,即规则限度。法律规则蕴含有章可循的案件逻辑模式,规则提供了判断案件处理结果的客观性正义标准。“法律绝不能放弃它在一致性方面的努力。我们必须牢记,法律在每一起诉讼案中总是要使至少一方当事人的期望破灭的,要维护其威信,就不能因小失大,而且还要求在公正性方面做出持久且明显的努力,甚至要给败诉方都留下深刻的印象。”[7]在成文法系国家,立法决定的是社会正义,而在法律适用活动中,法官所产出的是个案正义,个案正义理应融入社会正义。这就意味着,除非立法目的十分明确,否则法官不能法外创法或试图改进立法。司法决策基于法律规则,自由选择的前提是理性适用法律,否则法律的可预测性、稳定性和约束性就会被破坏。换言之,形式合理性是法律适用应当具备的根本特性,司法者将具有事实共性的案件,纳入有序的理性处理模式中,使得类似案件产出相对确定的处理结果。
  西方著名的法谚“法官的职责是宣示法律,而非创设法律”(jus dicere, not just dare)表达了同样的含义。从本质上而言,能动司法赋予司法者的仅是一种有限的权力,这种权力应克制和慎用。我国随着经济快速发展和社会剧烈变化,社会矛盾增多,为了使同类案件能有同样的对待,法官应当严格秉承立法条文及立法目的处理案件,“必须按照法律的规定来适用法律,而绝不能超出法律之外,凭据自己的良心断案。一种行为是否构成犯罪,一种惩罚措施是否实行,都需要具备充分的法律依据;要使惩罚成为合法的惩罚,它就应当受到法的原则的限制。在司法解释问题上,只允许进行法律条款本身的解释,不允许超出法律条文之外或对法律规范作价值意义的解释,更不允许进行法律扩张解释。法官的责任就是当法律运用到个别的场合时,根据对法律的诚挚的理解来解释法律。”{16}法官在运用司法创造力时应当表现出足够的审慎和谦虚,并且在任何时候都不应当将个人的情感和偏好带入司法裁决过程,或言之,遵循法律办事是能动司法的底线。
  美国著名法理学家德沃金教授认为,规则、原则及政策共为法律渊源。与实证主义法学观点不同的是,德沃金教授认为法官在无规则援用之时,可以依据蕴含于规则或案例之中的法律原则进行司法判断,这种释法过程仍然属于法内创法。德沃金教授区分了弱意义的裁量和强意义的裁量。对于具有造法功能的后者,德沃金教授持批判态度,他认为法官在“法外造法”会对民权和立法造成侵害。“我们说一个掌有公权力的人拥有裁量权,并不是说他自由到连良知和公义都不顾地去做决断;我们指的只是,他的决断不受到特定公权力机构所已经订立的规定所控制。”[8]不适时、不审势地盲目推崇能动司法,将有可能引致司法专制和司法越权(ultra vires),破坏法律体系的完整性。
  在规则的限度中能动司法,强调形式合理性正是为了确证实质合理性的合法内涵。这意味着,法官利用司法的杠杆去调节和整合案件中各方当事人的权益,实现立法追求的价值,追求处理结果的“平等”。这首先应当包括形式上的平等即法律适用上的平等,但形式上的平等反映的是一种被动性的司法过程,反映的是个别主体的正义,而追求实质上的平等,是追求结果性的平等,是体现法律对社会需要回应性的平等,是法律秩序的核心内容,也是我们的司法审判活动目的所在。
  三、全球性法律重构中的能动司法
  全球性法律重构是本土语境所处的大背景之一。全球性法律重构(the Global Reconstruction of Law)包含以下内容:“(一)一个主权国家协同行动、共同参与的积极进程,而不应当是一个争夺中心地位、制造边缘地区的霸权过程;(二)它是一个尊重国际惯例、尊重民族文化的互动过程,而不应当是一个反映西方中心主义或者民族沙文主义要求的分裂过程。这一概念意在阐释三个层面的内容:第一,经济全球化进程需要一个全球性的法律框架与之平衡;第二,应当建立一个体现全球市场经济发展要求的交往规则系统;第三,需要发展一个权利与义务之间对等平衡的全球秩序体系。”{17}序言全球性法律重构对能动司法提出两方面的要求:一是维护内国法律的完整性和体系性;二是在全球化背景下,解决法律规则与本土文化的冲突,实现二者的有机融合。
  (一)完整性和体系性
  如何体现一国法律的完整性和体系性?德沃金教授在阐述其“整体性法律”概念时提出:“法律陈述既非因袭主义回顾过去事实的报告,又非法律实用主义展望未来的工具式的纲要。他坚持认为,法律的要求是阐释性的判断,因此将回顾与展望的因素合在一起。它们所阐释的是被视为正在逐渐展开的政治叙述的法律实践。” {17}225在全球化法律重构的背景下,国际条约通过内国立法被颁布和赋予效力,但是由于具体时空之间存在文化冲突和认识差异,具有形式要件的法律规则可能因不被理解而无法与现实生活融为一体,或无法得到全面地执行。此时就需要通过能动司法使之本土化,从而在世界范围内更具有生命力。在这一语境中,能动司法既是联系历史与现代的手段,也是连接局部和整体的桥梁。我们的国家正处在由传统到现代的历史转型期内,处在全球化法律重构的背景之中,司法者更加肩负着减少法律移植冲突、弥合法系间文化价值差异的历史任务。现实的司法环境要求司法机关在法律适用过程中,积极而谨慎地发挥能动司法的作用,有选择性地借鉴域外经验,立足本国实际,运用社会学的司法哲学方法“熨平法律褶皱”、弹性地论证规则,以创造性、阐释性的法律活动来实现法律对社会生活的控制功能。
  (二)能动司法的全球性博弈:温和路线
  普通法系的法官依据“遵循先例”(stare decisis )原则发展法律。在以判例法为主体的普通法系国家,法官分为保守派(legal formalism)和激进派(judicialactivism)。 Goff勋爵描述二者之间的差异,即“在合法的通过司法实现的法律进步和坚持议会立法之间的界限是非常微小的”[9]。Hailsham勋爵赞成法官去走一条温和的中间道路,他说“如果(法官)把正义或者自己所认为的正义置于法律原则之上并引以为豪,很可能的后果就是他的主观推翻了法律的至高准则—稳定性。如果他反过来虔诚倚重于先例,他又可能落入逻辑上或者法理上的陷阱,带来荒谬的结果,或者是压迫、欺诈,或者是当事人无法获得法律的救济。”[10]更多的法官相信,保守司法及遵循先例是通常应当采取的、理性的司法态度,而进行司法创造往往是迫于某些压力。法官们相信,他们并没有造法的权力,同时他们也承认,在通常情况下,单个法官的智慧不会比立法者更高。
  在经济全球化视野中,随着两大法系逐步融合,公正司法成为全球性法律合作的共识,而以实现公正司法为目标的能动司法必然成为重要的全球性的司法技术。由于经济全球化加剧了经济发展的不平衡状态,司法应当要在经济全球化的规则治理中有所作为:“国家作为一个地域范围的最高权威,国家可以决定经济交往的规模与频繁程度。……国家行为在很大程度上决定着全球经济交往的规范依据。国家不仅可能参与到全球化的经济活动之中,还时刻守望着经济全球化的进行,通过确立方针、缔造法律来左右全球化的发展。” {18}67-68同时,在全球性法律重构的背景下,能动司法也必须从本国国情、传统、需要和条件出发,去能动地发现法律原(规)则、灵活地适用它们以达到解决纠纷、化解矛盾的实效性。对于移植借鉴的域外法律和通过内国立法被吸收的国际条约进行能动地理解和论证,使其适用效果更符合本国经济社会发展的实际情况。 
【注释】
[1]Judicial Activism—A Restrained Defence, Revised ed(1996),pagell.转引自廖子明教授Common Law讲义。
[2]美国肯塔基州大学Bradley C. Cannon教授假定了六种维度来考察法院的司法能动:第一种为多数主义,即考察法院推翻经民主程序被采用的政策的程度;第二种是解释的稳定性,即考察法院判决改变之前判决、原则或宪法解释的程度;第三种是解释的忠实度,即考察法院对宪法条文的解释与清晰的立法目的或清楚的条文用语含义相悖的程度;第四种是实质性,即考察司法决策制定实质性政策而不是维持民主政治过程的程度;第五种是政策特性,即考察司法由判决自身确立政策,而不是相反地将这种裁量权留给其他机构的程度;第六种是可轮换的政策制定者的有效性,即考察司法决策取代或抑制其他政府部门对同一问题仔细思考的程度。参见Bradley C. Canon: Defi-ning the Dimension of Judicial Activism, Judicature. 66. 6. 1983. see ht-tp://en. wikipedia. org/wiki/judicial_activism, visited on 03/15/2010.
[3]参见最高人民法院王胜俊院长于2009年8月在江苏法院视察调研时的讲话。
[4]包括:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(法释[2009] 5号);《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》(法发[2008]38号);《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》(法发[2009]19号);《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发[2009] 23号);《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》(法发(2009]36号);《关于当前形式下进一步做好涉农民事案件审判工作的指导意见》(法发[2009]37号);《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》(法发[2009]42号);等等。
[5]有学者评论道:“这已经成为一个普遍现象,最高人民法院经常发布司法解释,这种法律解释超越个案范围,并得以普遍适用。在某些案件中,司法解释创立新规则、调整现有的法律构造。最高人民法院毫不含糊地宣布其所制定和颁布的司法解释对法律产生影响。与严格意义上的、传统的法律解释概念相较,及与其他的大陆法系国家相较,中国的司法能动主义在司法解释领域是显而易见的。”WANG Chenguang, Law-making functions of the Chinese courts: Judicialactivism in a country of rapid social Changes, Frontiers of Law in China2006. 4:p.545.
[6]如加藤一郎教授举例,“车马不能通行”,依反对解释,则除车马外均可通行;依类推解释,则除车马外,牛亦不得通行。他主张裁判的要旨在于对问题实质的判断,即在此道路上,是否应当允许牛通过,应依大多数人的意思来决定对条文的解释方法。强调不得违反常识,实则为一种社会共识论,如在其文中对于姘居妻案件引用公序良俗原则或一般条款来处理法律空白。对于市场交易行为,他认为由于地位之互换性,故而形成共识也更易。参见[日]加藤一郎著:《民法的解释与利益衡量》,梁慧星译,载《民商法论丛》(第2卷),法律出版社1994年版,第74-95页。
[7]Morris R. Cohen, Law and Scientific Method, in Law and the So-cial Order( New York,1933) , p. 194.转引自[美]E·博登海默著:《法理学—法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第237页。
[8]Ebd. , s. 72.转引自林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第36页。
[9]Woolwith Equitable Building Society v. Commission of InlandRevenue, [1993]AC70, page173.转引自廖子明教授授课讲义Judg-ment Writing,page 32.
[10]British Leal System To - day, page 54.转引自廖子明法官授课讲义Judgment Writing。 
【参考文献】
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{6}赵震江.法律社会学[M].北京大学出版社,1998.
{7} Judicial discretion [DB/OL]. http://en. wikipedia. org/wiki/judicial_discretion, visited on 03/15/2010.
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{11}妥善审理合同纠纷案件,维护市场正常交易秩序—最高人民法院民二庭负责人就《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》答记者问[M]//.奚晓明.商事审判指导(第3辑).北京:人民法院出版社,2009.
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