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同一制与区别制的对立及解释
  作者:   时间: 2012-6-27   来源:   点击:6450  

 同一制与区别制的对立及解释 
【作者】宋晓 【作者单位】南京大学 
【分类】国际私法 【关键词】涉外继承,同一制,区别制 
【期刊年份】2011年 【期号】 6 
【页码】 147 
【摘要】
  同一制与区别制是涉外继承法律适用的两种基本制度选项。从历史基础和继承法律关系性质出发进行考察,同一制较之区别制具有理论优势。《涉外民事关系法律适用法》富有特色地划分法定继承和遗嘱继承的法律适用,前者采用区别制,后者采用同一制。但区别制与同一制简明的立法结构的表象背后,各自隐藏着一系列难以具体规范的复杂问题。无论是最高人民法院未来制定司法解释,还是法官在个案中适用涉外继承冲突规则,都应遵循的基本思路是:区别制的制度运行有时需要同一制的思维方式作为补充,同一制的制度运行需要格外注意不动产所在地法的积极作用。 
【英文摘要】
Both unity and scission are options of the basic system for the conflicts rule applied to the for-eign-related succession. Based on historical roots and the nature of succession,unity has much more advan-tages than scission from a theoretical perspective. The Law of the Application of Law for Foreign-related CivilRelations is characterized by its distinction between intestate succession and testate succession. Scission is ap-plied to intestate succession,while unity is applied to testate succession. Although their legislative structuresare simple and clear, each of them contains a series of complicated problems which are tough to deal with. Inorder to solve all these questions, both the Supreme Court' s prospective legal interpretation and judges shouldfollow a basic idea: the unity’s way of thinking should be deemed as the supplement for carrying out the scis-sion,while carrying out the unity should pay attention to the positive aspects of lex situs of immovable. 
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1158999        《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(下称《涉外民事关系法律适用法》)在制定过程中涉及诸多颇具争议的问题,具体到涉外继承法律适用领域,摆在立法者和学者面前的一个最大难题是:新法究竟应采同一制还是区别制?所谓同一制,是指不区分遗产为动产和不动产,不论遗产位于何处,继承统一适用被继承人死亡时的属人法;所谓区别制,是指区分遗产为动产和不动产,动产不论位于何处,动产继承适用被继承人死亡时的属人法(一般是住所地法),不动产继承适用不动产所在地法。1986年《中华人民共和国民法通则》(下称《民法通则》)只规定了法定继承采用区别制,但没有直接规定遗嘱继承的法律适用。[1]中国国际私法学会在草拟“学会建议稿”的过程中,草拟人就同一制与区别制的抉择问题激辩多时,分歧严重。[2]《涉外民事关系法律适用法》最后区分法定继承和遗嘱继承,法定继承的法律适用延续《民法通则》,采用区别制,[3]遗嘱继承的法律适用采用同一制。[4]
  其他有代表性国家的立法同样表明,涉外遗产继承的法律适用存在同一制与区别制的根本对立:大陆法系为一方阵营(法国例外),涉外遗产继承大多采用同一制;相反,英美法系为另一方阵营,涉外遗产继承大多采用区别制。[5]同一制与区别制在世界范围内分庭抗礼,似乎可以推定各自利弊并存。我国今次立法为何要划分法定继承和遗嘱继承,法定继承为何要弃同一制而取区别制,遗嘱继承为何又弃区别制而取同一制,法律适用和解释过程中将会产生哪些问题,法律颁布之时似乎并没有附以权威说明。与此同时,对于同一制与区别制各自的力量与弱点,以及两者在实践中引发的各种问题,我国学界长期以来缺乏全面和细致的探讨。
  借助新法颁布之契机,我国学界应重新思考:新法对于涉外继承之规定,有无充分的理论论证,有无深沉的本土原因?为此,我们应去深入探讨同一制和区别制之对立,一方面可以弥补过去研究之不足,另一方面更加重要的是,揭示两种制度在司法过程中隐藏的问题,指陈各自的利弊得失,借此可以为未来最高人民法院出台司法解释和法官的个案适用开辟一条稳健的道路。
  一、区别制与同一制的历史根源
  我国国际私法继受西方而来,从制度建构到规则制定几乎无一不源于对西方的借鉴或移植。只有全面理解西方国际私法制度或规则的历史根源,才能深刻理解它们在当代社会所发挥的法律功能。就涉外遗产继承而言,如果我国与区别制国家或同一制国家具有相似的历史情境,那么区别制或同一制或许能有效植入我国国际私法之中;但是,如果区别制国家或同一制国家的自身历史条件已然改变,而我国从未具有相似的历史情境,那么我们一旦借鉴或移植之后,就应相应改变其内涵或原有发展轨迹,使之契合我国的实践需要。
  在西方国际私法历史中,涉外遗产继承的法律适用先后出现过三种观点或实践,分别是统一适用物之所在地法、区别制和同一制。最早一种观点认为,遗产继承,包括动产和不动产,统一适用物之所在地法。其中最极端的一种规定是本国境内的财产不许由外国人继承,而是移交给本国最高统治者—作为外国继承人的替代者,如同现代社会中无人继承财产的处理。[6]另一种较为温和的规定是虽承认外国继承人可以继承本国境内的财产,但必须无条件地适用物之所在地法。[7]统一适用物之所在地法的观点其实拒绝了一切外国法适用的可能,是一种严格的属地法时代的产物,如今已成历史,因而我们只需考察统治今日的两种制度即区别制与同一制的历史根源。
  (一)区别制的历史根源
  区别制从16世纪开始盛行于西欧。18世纪以来,在德国等大陆法系国家,区别制渐被同一制所取代,[8]但区别制在英国和美国等英美法系国家顽强地延续至今。另外,法国以及深受法国法影响的奥地利和比利时,至今仍采区别制,构成以同一制为主要特色的大陆法系传统的例外。[9]区别制主要是西欧封建制度的产物,确切地说,是西欧封建土地制度所决定的继承制度的产物。其中,英国涉外继承制度清晰地展现了区别制的历史形成过程。
  在早期英国法中,继承概念和继承法全是针对纯国内继承而发展起来的,几乎未曾考虑过涉外继承因素。[10]英国各项国际私法制度普遍落后于国内各领域实体法的发展,产生之初都是各领域实体法的产物,而各领域实体法的发展却鲜有受到国际私法规则的反作用,英国涉外遗产继承的区别制亦不例外。[11]因此,我们追踪区别制的形成轨迹,就需从早期英国继承实体法入手。早期英国继承实体法严格区分不动产和动产,不动产继承受封建原则调整,而动产继承受教会法调整,区别制就是在这种区分不动产和动产的实体法背景中酝酿成熟的。
  依据英国不动产继承的封建原则,即长子继承制,只有最年长的男性继承人才能继承不动产。长子继承制迎合了封建制度,便利于在土地产权人死后立即确定履行封建税捐义务的人选;同时,长子继承制可以避免家族不动产的分散,借此延续整个家族的权力和声望。[12]与不动产继承不同,英国的动产继承传统上受教会法调整,而教会法又深受罗马法影响,英国1670年的《遗产分配法》为其典型,它规定依据血缘关系,不分性别,由近而疏,在被继承人的亲属之间分配动产。例如,如死者留有配偶、一个儿子和两个女儿,则由配偶取得三分之一的动产,三个子女在剩余的三分之二的动产中享有相同的份额。[13]封建时代尚未迈入商业社会,不动产占据了社会财富的绝大部分,而动产的财富价值相对次要,因而不动产继承是封建时代继承制度的重心之所在。
  英国国际私法受继承实体法结构的影响,亦相应地强调不动产继承和动产继承之间的区分,形成了法律适用的区别制,既适用于遗嘱继承,又同时适用于无遗嘱继承。区别制在涉外继承领域,如同继承实体法,也捍卫了封建关系。在封建关系中,封建领主将土地分封给封臣,封臣虽拥有土地产权,却不拥有土地的完全所有权。土地是一国封建关系的载体,封建原则要求土地权利的继承首先应保护封建关系的延续,因此,支配涉外土地继承的法律,自然是不动产的所在地法,而非封臣的住所地法。如非如此,封臣一旦取得外国的住所,封臣土地上的封建关系岂不因适用外国继承法而易受破坏?[14]因此,不动产继承适用不动产所在地法,在封建时代自然是不可动摇了。
  依据英国封建时代所形成的区别制,动产不论分散在几个国家,动产继承都统一适用被继承人死亡时的住所地法。不动产继承法律适用规则的内在理据是封建原则,但动产继承法律适用规则的内在理据又是什么呢?几乎出人意料的是,区别制在其形成之初并未对动产继承规则做出有力解释,学者和法官后来大致给出了三种不同的理由:动产随人原则、被继承人住所地法的域外效力和动产的概括继承,[15]然而这三种理由归根结底都难以成立。
  动产随人原则主要出现在动产物权的法律适用领域,是指动产即使散落在不同国家,动产物权应适用动产所有人或占有人的住所地法。动产随人原则如能扩展适用于动产继承领域,就需证明动产物权和动产继承这两种法律关系在本质上是一致的。然而,物权是对世权问题,而继承主要是家庭和身份领域的问题,两者本质并不相同。萨维尼在动产物权领域极其雄辩地推翻了动产随人原则,并怀疑动产随人原则实际上源于对区别制中的动产继承规则的抽象概括。[16]如果真是如此,用动产随人原则来证明区别制中的动产继承规则,就等于同义反复了。
  美国法官曾在判例中认为,动产继承统一适用被继承人的住所地法,这是对被继承人住所地法的域外效力的认可。[17]但是,为何单是认可被继承人的住所地法的域外效力,却不认可每个动产的所在地法或是被继承人的本国法的域外效力?被继承人的住所地法之所以具有域外效力,是因为动产继承适用被继承人的住所地法所致,以后者来证明前者,无异于倒果为因。
  如果认为位于不同国家的动产,应该作为一个整体由继承人继承,那么这种动产的概括继承观点,固然可以证明所有动产的继承应适用一个统一的法律,但是,正如下文分析同一制的历史根源时所指出的,从概括继承出发,不仅是所有动产遗产,还包括所有不动产遗产,都应作为一个整体适用被继承人死亡时的属人法。因此,单以概括继承原则来证明区别制中动产的法律适用规则,最后难免引火烧身而颠覆区别制本身。
  (二)同一制的历史根源
  大陆法系国家的继承制度源于罗马法,它们普遍采用的同一制是以罗马法的概括继承原则为基础的。作为罗马继承制度的基石,概括继承原则是指一个人(或者几个人共同)继承另一个人全部的权利和义务。[18]当被继承人的财产全部转移给继承人时,继承人在法律人格上取代了被继承人,同时被继承人超越人生命极限的意志效力也得以扩张。[19]被继承人在继承法中延续其死后意志,既可以用遗嘱形式明示表达,也可以用无遗嘱的法定继承方式默示表达。遗产是死者人格和意志的外在投射,继承的本质是和被继承人的人格、意志紧密联系在一起的。死者的人格和意志是一整体存在,遗产相应的也是一整体存在,作为继承权的对象表现为集合物,其具体组成部分的不同特性在继承法中是不应被强调的。[20]当被继承人在遗嘱中指定数名继承人继承不同份额的遗产时,他们继承的不是已经分割的部分,而是整个遗产的未加分割的份额,此时概括继承原则仍保持不变。[21]
  当继承被认为是属人性质的法律关系,遗产被视为一整体,涉外继承自然应依据人的因素统一适用被继承人的属人法,而不应依据财产的因素去适用物之所在地法,不管是多数遗产的所在地法还是单个遗产的所在地法;也不应依据财产的性质,区分遗产为动产和不动产,分别为之制定不同的冲突规则,这就是涉外遗产继承的同一制的精义所在。依据概括继承,无论是遗嘱继承还是无遗嘱继承,都是被继承人的明示或默示意思表示的结果,因而同一制和区别制一样,不仅适用于无遗嘱继承,同时也适用于遗嘱继承。
  然而,概括继承原则只证明涉外继承应适用被继承人的属人法,但并不能进一步证明应适用住所地法还是本国法。在属人法问题上,本国法主义和住所地法主义之争已成国际私法的老生常谈。对同一制理论贡献至巨的萨维尼,自始至终赞成住所地法主义,[22]但19世纪西欧大陆弥漫的民族主义,却助推大陆法系倒向了本国法主义,欧洲大陆许多国家的同一制由此指向了被继承人的本国法。我国在属人法问题上原本采取大陆法系的本国法主义,[23]但《民法通则》第149条规定动产继承适用被继承人的住所地法,可见在继承领域采用了本国法主义的例外。[24]《涉外民事关系法律适用法》一改我国属人法传统,适用接近住所地法主义的“经常居所地法律”,涉外继承领域也就顺势如此。
  我国和西方国家不同,属人法连结点的选择无历史包袱可言,今日反而能客观审视两种主义在过去与未来的价值意义。在欧洲大陆的民族国家和民族主义形成和上升时期,民族主义和国家主义作为一种支配性的政治思潮,波及国际私法并导致本国法主义的形成和传播,这是可以理解的。但时至今日,民族国家已然成熟,强烈的民族主义已趋衰退,继续保留这一政治思潮对国际私法的影响已经不合时宜了。住所地法主义更鲜明地反映了国际私法作为私法的实质和要求,其中所蕴含的法律理性精神远超富含政治激情与道德要求的本国法主义,因而住所地法主义在和本国法主义的漫长角逐过程中渐渐胜出,乃是一种十分自然的趋势。[25]
  继承关乎被继承人家庭内各成员的利益,当被继承人死亡时的国籍和住所不同时,被继承人的家庭一般位于被继承人的住所地国而非国籍国,因而继承一般和住所地国家具有更密切的联系。在继承领域,一如在其它民事领域,住所地法主义较之本国法主义具有明显的优势。《涉外民事关系法律适用法》在继承领域的属人法问题上赞成住所地法主义,是住所地法主义的一个成功的例证。
  (三)历史考察的小结
  区别制赖以存身的制度环境是土地的封建制度,但封建制度大致从18世纪开始逐渐土崩瓦解,个人在法律上取得了平等、独立和自由的地位,土地上的封建关系也不复存在,而代之以个人对土地的完整的所有权和支配权。在英国,作为封建制度的遗迹的长子继承制也在1925年寿终正寝了,英国继承实体法开始平等对待每个继承人,也不再区分不动产继承和动产继承。[26]英国继承法整体上已非常接近大陆法系的概括继承。这一切足以昭示我们,区别制的历史基础已然消失殆尽。
  况且,封建制度充其量只能说明不动产继承为何适用不动产所在地法,却不能说明动产为何要统一适用被继承人的住所地法。如果注意到英国动产继承的实体法规则深受教会法规则的影响,而教会法又源于罗马法,那么完全可以推测动产继承的冲突规则其实受到了概括继承观念的影响;或者说,英国的涉外继承本质上也是采取同一制的,只是出于封建制度的政治需要,不动产的涉外继承构成了同一制的例外,这一例外最终被强化成了区别制。如果这一观点成立的话,那么当封建制度已然消失的时候,区别制就该复归同一制了。
  概括继承原则至今仍是大陆法系各国(其实也开始包括英美法系国家了)继承法的逻辑起点,因而以概括继承原则为历史基础的同一制,在现代条件下仍然具有稳固的理论基础。而且,这一基础不仅没有弱化,反而有渐趋强化的趋势。因为在现代财产法中,不动产和动产的界线在许多时候开始变得模糊,例如以不动产投资而形成的各种权益;与此同时,各种无形财产,包括股权、知识产权和证券等,在财产法体系中的地位日趋上升。当这些财产面临继承时,实不应去强化不动产和动产的区分,更不应去适用难以认定的无形财产的所在地法,而应让所有遗产作为一个整体适用被继承人的住所地法。[27]
  在继承法漫长的发展历程中,旨在延续个人对其死后财产支配权的自由主义,以及提高被继承人家庭整体福利的社会功利主义,这两种指导思想一直处于角逐和竞争状态。[28]各国继承法虽均以不同比例在调和两者,但自由主义于今已然占据了主导地位。涉外继承应从被继承人的人的因素出发,处于支配地位的,应是属人法而不是物之所在地法。即便从功利主义出发,家庭所在地通常也是被继承人的住所地,为家庭整体经济福利计,也应适用被继承人死亡时的住所地法。在涉外继承中,当今时代常见被继承人生前在他国遗有动产和不动产的贸易或投资,但被继承人和其家人始终生活在祖国(被继承人的住所地),继承的所有经济社会后果也仍归于祖国(被继承人的住所地),此时区别制要求境外不动产继承适用不动产所在地法是不合理的。
  两相对照,同一制渐渐赢得了对区别制的理论优势。在英美各国区别制的阵营中,法律虽仍在坚持区别制,但许多权威国际私法学者早就投向了同一制的怀抱。[29]然而,正如区别制的捍卫者沃尔夫早就告诫我们的:“分割制度(区别制)起源于封建主义,但是以封建主义消失的历史理由来批评分割制度,那是误解了历史的作用;许多健全的制度在它们的历史根源消失之后仍然保留了下来”。[30]因此,我们远未到最终下结论的时候,还需深入考察两种制度的实践运行情况。
  二、区别制的制度运行
  两类法院通常会行使涉外继承纠纷的司法管辖权,一是被继承人死亡时的住所地国家的法院,二是不动产所在地法院。[31]依据区别制,当被继承人的住所地法院受理涉外继承纠纷,而不动产遗产位于外国时,不动产继承将适用外国法。如果不动产所在地法院也受理同案,两个法院的裁判结果预计将是一致的。区别制最大限度地尊重了不动产所在地法对不动产的权利转让(包括生前转让和继承的死因转让)的优先支配权,有利于住所地法院的判决在不动产所在地得到执行。在国际私法中,不动产法律关系适用不动产所在地法的观念深入人心,承认不动产所在地的主权控制的现实态度,可以说是区别制在现实中的逻辑起点,或许也是《涉外民事关系法律适用法》采用区别制的首要原因。
  假设被继承人在住所地国家甲国遗有动产和不动产,在乙国遗有不动产和动产,在丙国遗有不动产,依据区别制,甲国的动产、不动产和乙国动产的继承一同适用甲国法,乙国不动产继承适用乙国法,丙国不动产继承适用丙国法。因此从法律上说,这里一共存在三个彼此独立、互不隶属的继承。三个继承泾渭分明,初看并无不妥,然而三个继承毕竟是围绕着同一个被继承人的遗产展开的,所有继承人的利益彼此交错,其结果很可能特别有利于一部分继承人,而尤为不利于另一部分继承人。采用区别制的国家经常承认反致,又往往使区别制偏离原有轨道。区别制的这些制度运行问题需要认真予以研究。
  (一)遗产的债务分配
  以上述假设案子为例,在三部分财产的继承中,如果丙国不动产清偿了被继承人生前全部债务,丙国不动产的继承人能否向其它两部分遗产请求偿还,这个问题应适用甲国法、乙国法抑或丙国法呢?该问题在国内继承中并不存在,因为国内继承的遗产作为一个整体存在,债权人自然可以要求从任何一部分遗产中求偿,遗产如果还未分割,各继承人一般对被继承人的债务承担连带责任,而在分割之后,各继承人对被继承人的债务一般承担按份责任。[32]同时,该问题在同一制背景下也可以便捷地获得答案,因为所有遗产均适用被继承人死亡时的住所地法,即甲国法,当丙国不动产的继承人(无论是丙国法承认的继承人还是甲国法承认的继承人)向其它两部分遗产请求偿还时,自然是一并适用甲国法。
  遗产的债务分配的法律适用难题,是适用区别制的副产品。债务天然对应着整个遗产,而区别制将各部分遗产割裂开来,矛盾自然无法避免。对此,区别制的支持者给出了数种不同的答案。一种观点认为,应按照不动产所在地法决定可不可以请求偿还。[33]但是,如果不动产所在地不止一个时,应适用哪个不动产所在地法呢?还有观点认为,应适用遗产管理地的法律。[34]但是,遗产管理主要是英美法系的制度,更何况遗产管理地有时并不能轻易确定。沃尔夫认为,可以推定被继承人总是优先用其动产来偿还债务,当动产不足以偿还债务时,最后才用不动产偿还债务,因此一部分财产对其余部分财产的偿还请求权的重心在于动产,应适用动产继承的法律,即被继承人死亡时的住所地法。[35]
  但是,沃尔夫对用来清偿债务的财产顺序的推测即使成立,其观点也仍然失之武断。无论在被继承人生前,还是在被继承人死后,债权人并不会按照被继承人心中的清偿顺序要求偿还,而是会依据便利程度要求偿还。被继承人遗留在债权人的住所地的财产用来清偿债务最为便利,而不论是动产还是不动产。因此,重点不在于考虑被继承人的意图,而在于考虑债权人出于便利将会实际采取的求偿行动。当一部分不动产首先用来清偿债务之后,该部分不动产的继承人向其它遗产求偿的问题,如果适用被继承人的住所地法,这也和区别制尊重不动产所在地法的初衷不相符合。总之,区别制所催生的债务分配的法律适用问题,在区别制的框架内几无可解之道。
  (二)境外继承结果
  遗产继承若只适用一国法律,各继承人利益一般能有效取得平衡,除非该国法律是不公正的。然而,依据区别制,遗产继承将分割适用数个法律,即使各个法律都是公正的,叠加效果也可能会使部分继承人获得其中任何一个法律都没有允诺的继承利益,而另一部分继承人则相应地失去了或许应得的继承利益,遗产分配因而偏离了公正轨道。下面几个著名案件就是很好的说明。
  在1962年的瑞尔(Re Rea)案中,被继承人住所位于爱尔兰,无遗嘱,遗孀无子嗣。被继承人在爱尔兰遗有动产和不动产,在英格兰遗有不动产。依据1890年适用于爱尔兰的《无遗嘱继承法》,遗孀可得的法定遗产是500英镑,但依据1896年适用于英格兰维多利亚地区的类似法案,遗孀可得的法定遗产是1000英镑。英格兰法院依据区别制,分割适用爱尔兰法和英格兰法,遗孀根据爱尔兰法律获得了500英镑,又依据英格兰法律获得了1000英镑,总共获得1500英镑的法定遗产。[36]两个法律叠加适用之后,遗孀所获得的法定遗产,超过了其中任何一个法律所允诺的最高限额。
  英国1986年的考伦斯(Re Collens)案延续了瑞尔案的判决。被继承人住所位于特立尼达和多巴哥,大部分遗产也在那里,同时在英国和巴巴多斯也有遗产,其中在英国有不动产。依据特立尼达和多巴哥的法律,遗孀可以获得的法定遗产是所有遗产的三分之一,其余部分由子女继承;但依据英国1925年《遗产管理法》,遗孀可从遗产中优先获得的法定遗产是5000英镑。被继承人前妻所生子女认为,遗孀从位于特立尼达和多巴哥的遗产中已经得到超过5000英镑的法定遗产,就不能再从英国遗产中主张5000英镑的法定遗产。[37]
  考伦斯案审理前夕,英国权威国际私法学者莫里斯(Morris)教授在其权威著作《戴赛与莫里斯论冲突法》(第10版)中批评了区别制:“区别制是轻率形成的规则,法官未予清晰界定……今日英国以及所有他国(除百慕大),已经采用统一的无遗嘱继承制度,适用于所有遗产,区别制已经没有意义了。物之所在地法规则已成昨日黄花,英国应弃之并改而统一适用被继承人的住所地法。”[38]法官在考伦斯案中回应了莫里斯教授的观点:“法律委员会如重新立法,戴赛和莫里斯著作中的观点无疑更为良善。但现行法律就是如此,我的职责是忠于法律的现状去执行法律。”法官最后还是严格适用区别制,承认遗孀可从英国遗产中再次获得5000英镑的法定遗产。[39]
  上述两案提出了同一问题:适用区别制时,境内遗产继承是否应合并考虑境外继承结果?英国法官拒绝合并考虑境外继承结果,但法官在考伦斯案中实已深陷实在法与道德冲突的两难困境。两案遗孀获取的法定遗产超过了任一法律允诺的最高限额,两个法律的立法政策无一得以圆满实现,同时对案中其他继承人也颇为不公。有鉴于此,1987年加拿大索姆(Re Thom)案做出了不同判决。该案被继承人住所位于萨省(Saskatchewan),遗产包括位于萨省的动产和不动产,以及位于麦省(Manitoba)的不动产。两地法律都认可遗孀的法定遗产权:遗孀依萨省法律可得4万美元以及剩余遗产的三分之一,而依麦省法律可得5万美元和剩余遗产的一半。遗孀已从萨省的遗产中获得4万美元和剩余遗产的三分之一,然后她又在麦省法院主张5万美元及剩余遗产的一半。麦省法院认为,她在麦省的法定遗产权必须扣除已在萨省获取的4万美元,因而她只能从麦省的遗产中获得1万美元的法定遗产及剩余遗产之一半。[40]
  索姆案的判决结果表明,在配偶的法定遗产权问题上,法院为个案公正,主动合并考虑境外继承结果,事实上等于放弃了区别制而采用了同一制。除了法定遗产权问题,还有一系列问题,包括归扣问题、遗嘱继承的特留份问题,以及英国遗嘱法中的遗产选择(selection)问题等,均面临是否应合并考虑境外继承结果问题,[41]然而各国区别制的实践却无明确而统一的结论。法院如每遇此类问题就采用加拿大索姆案的判决方法,无异于在很大程度上弃区别制而取同一制。
  (三)反致
  采用区别制的国家,大多在继承领域承认反致。例如,被继承人死亡时的住所位于甲国,在甲国和乙国均遗有动产和不动产,依据甲国区别制,甲国的遗产和乙国的动产继承适用甲国法,而乙国的不动产继承适用乙国法,如果甲国接受不动产所在地法向住所地法的反致,而乙国又恰好是同一制国家,规定继承适用被继承人死亡时的住所地法,那么乙国的不动产继承也将适用甲国法。因此,反致一旦成功,区别制事实上就被同一制取代了。
  在国际私法中,反致制度已成百年争议。迄今尽管有少数权威学者赞成,但绝大多数学者则极力反对。[42]综观当代各国国际私法的立法与司法实践,虽然谨慎而有限的采用反致制度的实例并不鲜见,但抛开理论与逻辑的是非争议,单从功能主义角度出发,则大体可以说,反致制度是传统国际私法体系的产物。当传统国际私法在某些领域趋于僵化和机械时,反致制度便能发挥调和的作用,但当代国际私法整体上已可有效克服传统体系所伴随的机械和僵化,反致制度曾经的积极作用就渐趋式微了。
  英国反致制度的发展演化,足以说明上述功能主义的结论。英国反致制度曾经盛行于遗嘱继承领域。在20世纪上半叶,许多住所位于法国或其他欧洲大陆国家的英国人,身前依据英国法观念订立由两个证人作证的口头遗嘱。英国法院为判断这类遗嘱的形式有效性,依据英国国际私法规则适用立遗嘱人的最后住所地法即法国法,但法国法认为口头遗嘱无效,英国法官为了促使这类遗嘱在形式上为有效,就接受法国国际私法规则的反致,适用被继承人死亡时的本国法,即英国法。20世纪60年代,英国修改遗嘱法,制定了选择适用的冲突规则,规定遗嘱形式只要符合立遗嘱人的本国法、住所地法或立遗嘱地法任何一者的,遗嘱形式就为有效。在遗嘱形式有效性问题上,反致制度从此功成身退。[43]
  传统国际私法从“一个法律关系天然地只隶属于一个法律体系”的观念出发,一般只规定一个连结点,而一旦该连结点所指引的法律有负个案公正时,除了公共秩序保留制度,几乎没有任何回旋余地。有了反致制度,法官在个案中就有了自由裁量,可以适时增加一个连结点。例如,当遗嘱的形式有效性问题接受反致时,除原有的立遗嘱人的住所地之外,又可增加立遗嘱人的国籍这个连结点,从而给法官铺设了一条退路。但是,反致制度自身也是极端形式主义的,是以一种极端的形式主义来补救传统国际私法另一种极端形式主义的弊病,虽能在一些个案中纠偏补弊,但它夹带的问题和困惑远大于它的积极意义。[44]当代国际私法已开宗明义地追求实体正义,例如促进遗嘱有效以及保护某些社会弱者等,并且在更多领域承认意思自治,创造了大量选择适用或重叠适用的冲突规则,在此实体取向的大趋势下,反致制度总体上已无存在之必要。[45]
  区别制国家一旦接受并完成反致,同一制便取代区别制,困扰区别制的债务分配问题、合并考虑境外继承结果与否的问题等,就随之消失了。反致制度总体上虽无存在之必要,但对于弥补区别制的缺陷还是有很大意义的。然而对于法院地国来说,如果境外不动产所在地法也采用区别制,反致便不可能发生;只有当境外不动产所在地法采取同一制时,反致才能成功,因此反致制度无法从根本上矫正区别制的弊端。一国采用区别制时承认反致,其实已经承认同一制比区别制更具制度优势,而之所以还拒绝同一制,或许是不愿境内不动产继承适用外国法,但却希望境外不动产继承适用法院地法,这不免是一种自私狭隘的心理。当反致制度几乎已从其它所有领域退出而只为区别制残存时,区别制阻碍了国际私法彻底终结反致制度的进程。《涉外民事关系法律适用法》顺应历史潮流全面放逐了反致制度,[46]但也放弃了以反致制度来缓和区别制弊端的一切机会。
  (四)区别制实践难题的小结
  区别制与同一制相比,强调不动产继承适用不动产所在地法律,这是对“不动产适用不动产所在地法”这一普遍公式的回应,也是对不动产所在地国家的主权控制的尊重,其现实主义的考虑胜过一切,哪怕为此催生诸多复杂难解的法律问题。区别制不仅将一个事实层面原本统一的继承分割为动产继承和不动产继承,而且当不动产遗产散落在数个国家时,不动产继承就将被进一步分割,各个准据法很可能规定不同的继承人、不同的继承份额等,于是各个继承叠加交错,杂乱纷繁。
  区别制除了造就众多“彼此独立”的继承之外,还造就了众多“独立”的法律适用问题,诸如遗产债务的分配、法定遗产权的重复获取、归扣以及特留份的法律适用问题,对此实践中很难定论。《涉外民事关系法律适用法》在法定继承领域既然采用了区别制,未来实践也就很难回避这些棘手问题,当我们不再指望反致制度发挥缓和作用时,便只能依赖于未来最高人民法院的司法解释或法官的逐案判断。[47]法官在进行逐案判断时,应尽可能参照加拿大索姆案的判决经验,为了个案公正,可以同一制的思维方式,尽量缓和区别制所造成的分割破裂的弊端。
  三、同一制的制度运行
  同一制不区分遗产的性质,不论其是动产还是不动产,也不论遗产位于哪个国家,所有遗产统一适用被继承人死亡时的属人法。在被继承人的属人法问题上,部分国家采取本国法主义,部分国家采取住所地法主义。采用同一制的国家如果属人法标准不同,也会割裂继承,最后如同区别制。[48]例如,被继承人是甲国人,死亡时住所位于乙国,在甲乙两国都遗有动产和不动产,并在丙国遗有动产,如甲乙两国法院都受理了继承纠纷,并且甲国采本国法主义,乙国采住所地法主义,最后结果是甲国的动产和不动产继承适用甲国法,乙国的动产和不动产继承适用乙国法,甲国法院认为丙国的动产继承应适用甲国法,而乙国法院则认为应适用乙国法。因此,属人法标准如分裂不变,全世界即使共同采用同一制,也只能在同一属人法的阵营中实现同一,而在属人法标准分裂的国家之间,同一制同样带来继承的分割。
  同一制不仅因属人法标准分裂而受破坏,而且还受到区别制的威胁。只要有一国还采用区别制,他国的同一制就会受区别制的破坏。同一制只是希望对所有遗产实现立法管辖权的统一,但司法管辖权标准仍是分裂的,同一制国家并不能阻止他国对其境内的遗产行使司法管辖权。如果行使司法管辖权的他国也采同一制,那么不同的判决有望一致,但如果行使司法管辖权的他国采用区别制,那么同一制国家必须面对来自区别制的冲击。冲击问题的核心是同一制国家虽拒绝适用不动产所在地法,但现实中能彻底置之不理吗?同一制的实践难题即源于此。
  (一)同一制面对区别制国家的既有判决
  假设被继承人是甲国人,死亡时住所也位于甲国,他在甲国遗有动产和不动产,在乙国遗有不动产。甲国采用同一制,乙国采用区别制。依据甲国法,A、B两人为继承份额相等的法定继承人,而根据乙国法,只有A是法定继承人。A已在乙国根据乙国的区别制法律继承了乙国的不动产,现在又到甲国法院请求继承甲国遗产的一半。那么甲国法院该如何处理此案呢?
  如果甲国法院尊重乙国法院已经做出的判决,就只能放弃依据甲国同一制对乙国不动产原本享有的立法管辖权,只对甲国遗产进行分配,B据此得到甲国遗产的一半。但如此做法的结果事实上完全等同于区别制,和甲国的同一制是背道而驰的,因而甲国必然不能接受。甲国法院如要捍卫本国的同一制,就应弃乙国法院已经做出的判决于不顾,重新将乙国的不动产纳入遗产范畴,视甲乙两国的遗产为一个整体,依据甲国法律做出统一的遗产分配。但接下来的问题更为复杂了。当甲国法院依据甲国法律对所有遗产进行分配,如果B所得的遗产份额超过B依据乙国法所获得的遗产份额,那么甲国法院只需从甲国的遗产中将差额部分分配给B,这样就回避了对乙国不动产的执行问题,也避免了和乙国判决产生正面冲突;如果B所得的遗产份额少于B依据乙国法所得的遗产份额,甲国法院是否应要求B就此差额部分反向补偿A呢?
  如果甲国法院要求B反向补偿,就和乙国法院的判决相冲突了。甲国法院判决之时,如果B已将乙国不动产变卖并将所得转入甲国,或者B在甲国有其它可供执行的财产,或者B是住所位于甲国的甲国人,甲国法院可以随时对B行使属人管辖权,那么在这些情况下,甲国法院要求B反向补偿的判决或无执行困难;但在其它情形下,甲国法院要求B反向补偿的判决,就需要到不动产所在地的乙国请求执行,这种与乙国判决相抵触的判决一般是得不到乙国的承认和执行的。[49]如果甲国法院不要求B反向补偿给A,这就意味着B依据甲国法可获得甲国的遗产,而A却要放弃依据甲国法可以获得的乙国不动产,这对A来说是不公平的。当乙国不动产的价值远大于甲国遗产价值的时候,A所遇的不公正待遇就表现更甚,此时同一制实质上也受到了根本的削弱。
  (二)不动产所在地法定继承人利益的保护
  假如我国在《涉外民事关系法律适用法》中全面采用同一制,对无论位于中国境内还是境外的遗产统一适用被继承人死亡时的住所地法,那么当被继承人死亡时的住所位于我国时,我国就会对境外的不动产遗产行使立法管辖权,不管境外不动产所在地国家实行区别制还是同一制;当被继承人的住所位于外国时,即使有不动产遗产位于我国,我国也应放弃对该部分不动产遗产的立法管辖权,转而承认被继承人的住所地国家的立法管辖权,而不管被继承人的住所地国家采用同一制还是区别制。
  当被继承人的住所位于外国,如果依据我国继承法,我国境内无法定继承人,那么我国放弃对境内不动产遗产的立法管辖权,并不会损害我国任何继承利益;但是,如果依据我国继承法,我国境内有法定继承人,那么此时我国就具有继承利益了,还能毅然放弃对境内不动产遗产的立法管辖权吗?例如,假设我国一男子携妻带子移民英国,取得英国住所,他名下的中国不动产供其父母居住,后该名男子病死英国,没有留下任何遗嘱,妻子和子女要求继承中国的不动产遗产。根据英国法,妻子和子女是第一顺序继承人,[50]而根据中国法,父母、妻子和子女均是第一顺序继承人,[51]那么采用同一制的中国应该放弃对该不动产遗产的立法管辖权而适用英国法吗?
  如果中国采用彻底的同一制,就应该完全适用英国法,不承认父母对中国境内的不动产的继承权利。但是,这不仅损害了父母的继承权益,而且有违一般中国人的道德观念,忽略了中英两国国情的差别。中国至今没有建立完善的社会保障体系,成年子女有赡养父母的义务,继承法将父母放在第一顺序继承人位置上,以此促进对老年人的生活保障;相反,像英国这样的发达国家已经为老年人建立了较好的社会保障体系,继承法不需要承担对老年人的社会保障功能,而只需关注遗孀和子女的利益保护。因此,对于采用同一制的国家来说,当境内有不动产遗产,被继承人的住所位于外国,根据本国继承法境内有法定继承人,此时为保护境内法定继承人的继承利益,就应为同一制设置例外规则,规定此时的境内不动产继承适用不动产所在地法;[52]只有当本国境内不存在任何继承利益时,才能义无反顾地全面适用被继承人的住所地法。
  (三)不动产所在地非继承利益的保护
  同一制的反对论者认为,一旦施行同一制,当被继承人的住所位于外国时,本国境内的不动产继承就会被迫适用外国法,违背了“不动产适用不动产所在地法”的经典教条,违背了一国对境内不动产的主权控制利益。[53]抛开前述不动产所在地的法定继承人的利益保护问题不谈,一国对境内不动产的主权控制利益大致可以表现为如下方面:第一,不动产登记制度和登记的公信力,以及与此相关的不动产物权的确定;第二,不动产的特殊使用政策,比如一块特有的土地不得分割使用,或不得用来投资破坏环境的产业等;第三,促进不动产流通的政策,例如不允许立遗嘱人为确保不动产永续被家族所有而在遗嘱中禁止后代继承人出卖不动产(rule against perpetuity)
  当不动产遗产位于本国境内时,任何一国都不会轻易放弃上述主权控制利益,同一制反对论者的担忧不无道理。区别制主张不动产继承适用不动产所在地法,确实可以一劳永逸地确保上述主权控制利益不受损害。但是,继承的本质和不动产的主权控制利益的本质是不同的,两者是彼此独立的问题。继承问题的本质是决定一个人去世时,遗产应由其家庭中的哪些成员继承以及继承多少份额的问题,归根结底是家庭成员之间的利益平衡问题;而主权控制利益与家庭成员的利益平衡无关,归根结底是家庭外的社会利益的保护问题。
  具体说来,法院适用外国法判决境内不动产由谁继承和继承多少之后,不动产是否需要变更登记及其登记的对外效力问题,仍然适用不动产所在地法;数个继承人继承特定不动产之后,如果不动产所在地法为维护它的使用效率而不允许分割,那么数个继承人只能共同所有而不能分割;不管是被继承人生前进行了交易,还是死后占有人或继承人进行了交易,不动产的物权变动问题自然适用不动产所在地法。:上述主权控制利益,实质上都是非继承利益,即使不动产继承适用外国法,与该不动产相关的非继承利益也不在外国法的支配范围之内,因而不需要适用外国法,只需适用物之所在地法。
  一国可能存在的一些特殊的继承规则或其他与继承相关的制度,诸如西欧古时的封建采邑制度,西欧现今的遗产信托制度,还有我国农民的集体土地承包制度等,[54]这些特殊领域的继承制度已经超越了纯粹的继承法范畴,而具有其它政治目的或法律目的,因而具有强制性的严格的实在法特征,本质上应归入非继承利益的范畴,应该直接予以适用。[55]正如一般的直接适用的法,很难事先对它们加以全面无遗漏的概括,只能由特定国家的法官在司法中加以认定。[56]因而在非继承利益的认定问题上,同一制较之区别制对一国法官的司法素质提出了更高的要求。
  (四)同一制实践难题的小结
  在如今同一制与区别制仍然分庭抗礼的世界,在如今属人法标准仍然二分天下的时代,同一制的立法宗旨和立法目的确实很难完全实现,这或许是《涉外民事关系法律适用法》不愿在法定继承领域采用同一制的另一个现实原因。除此之外,一国在涉外继承领域采用同一制,不管是在法定继承领域,还是像在我国《涉外民事关系法律适用法》所限定的遗嘱继承领域,实践中最大的隐忧或难题至少有二:其一,当被继承人的住所位于外国而有不动产遗产位于本国境内时,如何保护与该不动产相关的继承利益或非继承利益;其二,当被继承人的住所位于本国境内而有不动产遗产位于外国时,如何保证本国的继承判决能够在不动产所在地国得到执行。
  对于第一个隐忧,无论是适用哪国继承法,非继承利益都不在继承准据法的支配范围内,涉及非继承利益的相关法律是强制性质的法律,可以在继承案件中直接予以适用。对于采用同一制的国家来说,当境内有不动产遗产,并有境内的法定继承人的利益需要保护时,即使被继承人的住所位于外国,本国境内的不动产继承也应构成同一制的例外,适用不动产所在地法。《涉外民事关系法律适用法》的遗嘱继承采用同一制,但并没有创设这项例外,司法实践中只能进行漏洞填补或必要时求助于公共秩序条款,或留待给未来的司法解释,以保护我国境内法定继承人的继承利益。
  当同一制与区别制发生碰撞,尤其是当区别制国家早就对境内的不动产继承做出了判决,人们难免会质疑:同一制国家的判决赋予继承人对境外不动产的继承请求权,“在律师的文件夹外边有没有现实的意义呢?”[57]但是,现实意义仍然存在,因为只有当需要反向补偿的时候才面临执行问题,而其它时候都可以直接扣除不动产所在地法院判决的继承份额,以此方式实现同一制;即使反向补偿面临执行问题,也只有当有义务做出反向补偿的继承人在被继承人的住所地国家没有住所、没有财产、没有将外国不动产继承所得带人被继承人的住所地国家时,才真正面临不动产所在地去请求执行的问题。最后情形的执行确实难以实现,但现实中其实很少发生。因此,我们不能扩大同一制的执行难题。
  由此可见,同一制表面上存在的实践难题,要么根本是伪问题(非继承利益的保护),要么是被无端扩大了(执行难题),要么可以通过设置例外规则而轻易化解(不动产所在地的法定继承人利益之保护),这个经常被讥笑为理想主义的制度却大体上能适应现实需要;而与此相反,区别制这个冷峻地从现实出发构建的制度,反而从内部滋生了一系列难以克服的实践难题。
  四、涉外遗嘱继承的特殊问题
  遗嘱自由是现代各国法律的基本原则,但各国基于自身特定国情,或多或少会对遗嘱进行限制,一个典型例子就是各国形形色色的关于特留份的规定。因此,探讨遗嘱的法律适用问题,最根本的是探讨遗嘱自由应受到哪个法律限制的问题。也就是说,遗嘱的实质有效性的法律适用是涉外遗嘱的根本问题,其答案取决于一国对涉外继承的法律适用所采取的基本政策,即适用同一制或区别制。
  绝大多数国家在涉外继承领域并不区分法定继承和遗嘱继承,两者统一适用同一制或区别制。然而,《涉外民事关系法律适用法》却采取了两分做法,在法定继承问题上适用区别制,而在遗嘱继承的核心问题,即遗嘱的实质有效性问题上,采取了同一制,规定统一适用遗嘱人的属人法。如此立法的目的或许是要保护遗嘱人意思表示的完整性,使之免受区别制中不动产所在地法和属人法的分割支配,从而避免一者认为遗嘱有效另者认为遗嘱无效的困境。
  然而,不论遗嘱继承采用同一制还是区别制,其中的遗嘱方式问题、遗嘱人的行为能力问题和遗嘱的解释问题,它们或可视为与遗嘱继承是可分割的,或者视为是具有其它的特殊性质,理论上需要另行分析,实践中一般也需要另行对待。
  (一)遗嘱方式
  遗嘱方式即遗嘱的形式有效性,主要涉及遗嘱是否应采取书面形式,遗嘱是否需要公证,是否需要证人签名,以及撤销遗嘱或订立新遗嘱要满足什么形式要件等。在传统普通法中,遗嘱方式未被独立对待,统一适用区别制,一个遗嘱中处分不动产的部分适用不动产所在地法,而处分动产的部分适用被继承人死亡时的住所地法。[58]一个遗嘱在方式上有可能部分有效,部分无效。因此,遗嘱方式采用区别制,多少有悖常理。在传统大陆法系,遗嘱是典型的法律行为之一,遗嘱方式和其他法律行为的方式经常被抽象为“法律行为的方式问题”,依据“场所支配行为”的基本观念,法律行为方式适用行为地法。[59]
  对于遗嘱方式,无论是传统的英美法系还是大陆法系,都规定了单一的连接点,这在许多案件中被证明过于机械,动辄导致遗嘱方式无效,因此许多国际私法体系都想方设法加以缓和。典型例子如上文所述,英国在20世纪上半叶,频繁采用反致制度,以促进遗嘱的形式有效。到了20世纪中叶以后,促进遗嘱形式有效性的观念在国际社会普遍得以确立,一个标志性的法律文件是1961年的海牙《关于遗嘱处分方式的冲突法公约》。该公约第1条为促进遗嘱形式有效,制定了选择适用的冲突规则,连接点史无前例地包括立遗嘱地、立遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍或住所或惯常居所、不动产所在地,只要其中一个连接点指引的法律认为遗嘱形式有效,遗嘱形式就是有效的。[60]
  遗嘱的形式有效性和遗嘱的实质有效性不同,并不会触及一国继承法中诸如特留份的公共政策问题,在秉持遗嘱自由的理念下,当有表面证据证明被继承人订立了遗嘱时,就应最大限度地促进遗嘱的形式有效,不因遗嘱方式上的些许瑕疵就否定遗嘱人的意思表示。因此,在遗嘱方式上制定实体取向的冲突规则,是符合现代遗嘱法的本质要求的,各国在这个问题上和海牙公约一样,都纷纷制定了选择适用的冲突规则,《涉外民事关系法律适用法》第32条的规定就反映了这一立法趋势。[61]
  (二)遗嘱人的立遗嘱能力
  两大法系都视遗嘱人的立遗嘱能力隶属于人的身份与地位问题,主要指和年龄及精神状态相关的问题,并不涉及遗嘱人在遗嘱中处分特定财产的具体能力,而后者属于遗嘱的实质有效性问题。[62]大陆法系国家普遍按照体系化的思维方式,遗嘱人的立遗嘱能力问题是独立于遗嘱继承领域的,它和自然人从事其它法律行为的行为能力问题无异,统一适用自然人的属人法。但在英美法系国家,并无抽象的行为能力的冲突规则,各个领域的行为能力适用各个领域的准据法,因而遗嘱人的立遗嘱能力适用区别制:遗嘱人处分动产的能力适用被继承人死亡时的住所地法,而处分不动产的能力适用不动产所在地法。[63]
  普通法规则难免导致遗嘱人在部分问题上有立遗嘱能力而在部分问题上却无立遗嘱能力,不如大陆法系规则那么合乎情理。《涉外民事关系法律适用法》遵循大陆法系的一般做法,没有特别规定立遗嘱能力问题,而是将之系属于一般行为能力的冲突规则,但该规定仍然存在两个问题有待进一步解释:第一,在民事交易领域,通常认为,如果依据属人法没有行为能力而依据行为地法有行为能力的,则应认定为有行为能力,[64]这一规则是否同样适用于遗嘱?答案应是否定的,因为交易领域承认行为地法的补充意义,是为了维护交易安全,而遗嘱继承不存在交易安全问题,因此不必承认行为地法的补充作用;况且,立遗嘱能力问题无关遗嘱自由,也没有必要引入行为地法来促进遗嘱的有效性。《涉外民事关系法律适用法》第12条第2款对于“婚姻家庭、继承”的除外规定,无疑是非常正确的。第二,如果立遗嘱时的属人法和死亡时的属人法不同,应该适用哪个属人法?当立遗嘱时的属人法认为有立遗嘱能力,而死亡时的属人法认为没有立遗嘱能力,那么出于对既得权的保护,应适用立遗嘱时的属人法。相反,立遗嘱时的属人法认为没有立遗嘱能力,而死亡时的属人法认为有立遗嘱能力,如果立遗嘱人在改变了属人法之后没有撤销和订立新遗嘱,那么完全可以推定立遗嘱人在属人法改变后仍然坚持该遗嘱,甚至可以将该遗嘱视为是在新属人法语境中订立的新遗嘱,因而可以依据改变后的属人法承认遗嘱人的立遗嘱能力。[65]因此,当前后两个属人法不一致时,立遗嘱能力应可选择适用。
  (三)遗嘱的解释
  遗嘱是立遗嘱人意志的表达,当立遗嘱人的意思表示产生模糊之处,就需要对遗嘱进行解释。遗嘱解释的本质是要探寻遗嘱人的真实意思表示,因此当遗嘱人选择了特定的法律以支配遗嘱的解释时,就应尊重遗嘱人的意思自治。无论采用同一制抑或区别制的国家,大多认为遗嘱解释问题构成了同一制或区别制的例外,首先应适用遗嘱人的意思自治。[66]区别制国家虽如此强调不动产所在地法的作用,但也放弃了不动产所在地法对遗嘱解释问题的支配。然而,遗嘱毕竟不同于民商事合同,合同准据法除了决定合同的有效性之外,更重要的是为合同补充大量的任意性规则,而遗嘱准据法的主要任务是为遗嘱合理界定外部的法定限制,因此,合同可以全面承认当事人的意思自治,而遗嘱只能在遗嘱解释这个有限问题上承认当事人的意思自治,不能轻率将意思自治扩展适用于遗嘱有效性问题。
  然而,我们不能将涉外遗嘱简单地类比于涉外民商事合同,不能轻率地将意思自治方法扩展适用于遗嘱的实质有效性问题。合同准据法除了决定合同的实质有效性之外,更为重要的使命是为当事人的合同补充大量的任意性规则,而任意性规则所对应的领域是当事人可以自由处分的,因而涉外合同的法律适用可以而且应该全面引入当事人的意思自治。相比之下,遗嘱准据法的主要任务是为遗嘱自由合理界定外部的法定界限,法定限制问题显然不是当事人可以自由处分的,因而遗嘱实质有效性问题的法律适用不能引入当事人的意思自治。为了最大限度的尊重立遗嘱人的真实意思表示,只应在遗嘱解释这个有限环节的法律适用问题上,承认当事人的意思自治。
  在民商事合同领域,意思自治已经深入人心,而且律师介人程度高,因此只需承认明示的意思自治而无必要承认默示的意思自治。[67]但在遗嘱领域,律师介人程度相对低,遗嘱人在遗嘱中明示选择法律以支配遗嘱解释问题的情形是很罕见的,因此应该承认默示意思自治。当没有明示选择时,应允许法官考察整个遗嘱的文字、遗嘱中反映特定国家法律文化的概念或用语等,推断遗嘱人的法律选择的内心意思。当明示或默示的法律选择均不存在时,遗嘱解释最恰当的方法是适用遗嘱人在立遗嘱时的住所地法。
  《涉外民事关系法律适用法》并没有特别规定遗嘱解释的法律适用问题,也就没有赋予立遗嘱人对此问题的意思自治的权利。据此法律,遗嘱解释问题似乎只能适用第33条关于遗嘱效力的冲突规则。但如同合同解释问题和合同效力问题存在实质区别,遗嘱解释问题和遗嘱效力问题也存在实质区别,前者探求立遗嘱人的真实意思表示,接近于事实问题,而后者主要关涉对立遗嘱人意思表示的法律限制,属于法律价值判断范畴。因此,遗嘱解释问题的法律适用规则有待进行立法或司法的漏洞填补。
  结论
  《涉外民事关系法律适用法》在涉外继承领域既没有全面采用同一制,也没有全面采用区别制,而是牺牲了理论逻辑的一以贯之,富有特色地划分法定继承和遗嘱继承,前者适用区别制,后者适用同一制。两者相比,遗嘱内容取决于立遗嘱人的意思自治,因而同一制主要作用于遗嘱的效力,而法定继承的区别制却几乎作用于法定继承的全部,因此,《涉外民事关系法律适用法》中区别制的比重大于同一制。
  无论是对继承法律关系本质的理论分析,还是对同一制与区别制的历史根源的探求,都表明同一制较之区别制更具制度优势。同一制和区别制的立法抉择,归根结底是决定不动产所在地法在涉外继承领域的命运。在涉外物权领域,动产随人观念已被破除,无论对于动产还是不动产,物之所在地法全面战胜了属人法。但在涉外继承领域,“动产随人原则”仍具旺盛的生命力,“随人原则”还继续扩大到了不动产继承领域。属人法而非物之所在地法,将在两大法系继承冲突法的未来发展中取得支配性地位,然而目前《涉外民事关系法律适用法》的涉外继承规则却例外于这一趋势。
  无论是同一制还是区别制,立法结构不可谓不简明,但在各自的制度展开和实践运行过程中,简明的立法公式都只是一种表象,表象背后却是一系列复杂的难以具体规范的法律问题。对于同一制来说,面临着如何保护本国继承人对于不动产的继承利益、如何保护本国非继承利益以及如何面对外国区别制国家的既有判决等问题;对于区别制来说,则面临着如何进行跨国遗产债务的分配、如何在法定遗产权等问题上面对境外继承结果以及如何取舍反致制度等问题。
  《涉外民事关系法律适用法》既然同时容纳了区别制与同一制,未来司法实践也将招致上述所有问题。解决上述问题的总体思路是,区别制的制度运行有时需要同一制的思维方式以为补充,同一制的制度运行需要格外注意不动产所在地法的积极作用。希望本文对涉外继承法律适用的基本原理的阐释,尤其是对两种制度运行的深入剖析,有助于最高人民法院在不远的将来制定合理明晰的司法解释规则,也有助于法官在个案中提升涉外继承冲突规则的解释技艺。 
【注释】
[1]参见《中华人民共和国民法通则》第149条:“遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时的住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。”
[2]“学会建议稿”最终主要采用了区别制,区分法定继承和遗嘱继承,《涉外民事关系法律适用法》只对其进行了局部改动。参见黄进主编:《<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>建议稿及说明》,中国人民大学出版社2011年版,第17页。
[3]参见《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第31条:“法定继承,适用被继承人死亡时经常居所地法律,但不动产法定继承,适用不动产所在地法律。”
[4]参见《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第33条:“遗嘱效力,适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。”
[5]See Lawrence Collins (with Specialist Editors),Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws (14th ed.),London: Sweet&Maxwell,2006, p. 1238海牙国际私法会议于1989年通过了《死者遗产继承法律适用公约》,以同一制为基调,表明国际社会更多地青睐同一制。但该公约至今未生效,仅有1个缔约国即荷兰,阿根廷、卢森堡和瑞士签署了该公约,但未批准。该公约在实践中不受欢迎的原因,不是因为它倾向于同一制,而是因为它为协调本国法主义与住所地法主义而设计了极为繁琐的规则,最后却为两边不接受。参见http//www. hcch. net/index_en. php? act = conventions. status&cid = 62,访问日期:2011年9月5日。
[6]参见[德]萨维尼:《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》,李双元等译,法律出版社1999年版,第163页。
[7]前引[6],萨维尼书,第163页。
[8]前引[6],萨维尼书,第163-164页。
[9]前引[5],Lawrence Collins书,第1238页。
[10]See Eugene F. Scoles&Peter Hay, Conflict of Laws (2nd ed. 2000),West Publishing, p. 796.
[11]有关英国国际私法的早期发展,参见Friedrich K. Juenger, Choice of Law and Multistate Justice (1993) , Martinus Nijhoff Publishers,第22-28页。
[12]长子在完整地传承家庭实力之后,也应像前辈那样为贫困的亲属提供生活来源,参见[美]约翰·G.斯普兰克林:《美国财产法精解》,钟书峰译,北京大学出版社2009年版,第462页。
[13]前引[12],约翰·G.斯普兰克林书,第462页。
[14]参见[德]马丁·沃尔夫:《国际私法》,李浩培、汤宗舜译,北京大学出版社2009年版,第625页。
[15]前引[10],Eugene F. Scoles&Peter Hay书,第801-803页。
[16]前引[6],萨维尼书,第94-95页。
[17]前引[10],Eugene F. Scoles&Peter Hay书,第802页。
[18]参见[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2010年版,第218页。
[19]参见[德]萨维尼:《当代罗马法体系Ⅰ》,朱虎译,中国法制出版社2010年版,第296页。
[20]前引[19],萨维尼书,第296-297页。
[21]前引[18],巴里·尼古拉斯书,第220页。
[22]萨维尼之所以自始至终赞成住所地法主义,这和他的“自愿服从”的基本思想有关。参见前引[6],萨维尼书,第61 - 63页。
[23]参见1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第179、180、190条。我国台湾地区2010年“涉外民事法律适用法”也是以本国法主义为基调的。
[24]一说认为动产继承适用住所地法,是为了便利侨居在外的华侨回国继承遗产,因华侨住所地继承法所规定的继承范围一般较国内继承法更为宽广,更有利于华侨。参见黄进、姜茹娇主编:《<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>释义与分析》,法律出版社2011年版,第184-185页。
[25]一个最典型的表现是,海牙国际私法会议在20世纪中叶以来制定的一系列公约,均采用“惯常居所”这一概念,显然趋向于住所地法主义。
[26]参见[英]F. H.劳森、[英]伯纳德·冉得:《英国财产法导论》,曹培译,法律出版社2009年版,第175-176页。
[27]See Eugene F. Scoles, “The Hague Convention on Succession”,42 Am. J. Comp. L. 106(1994).
[28]前引[12],约翰.G.斯普兰克林书,第461页。
[29]英国《戴赛与莫里斯论冲突法》的第10版以后的修订者以及美国权威学者Eugene F. Scoles教授可为代表。
[30]前引[14],马丁·沃尔夫书,第627页。
[31]我国《民事诉讼法》对于遗产继承的管辖权问题确立了遗产所在地的专属管辖权,对此问题的反思参见刘力:《涉外继承案件专属管辖考》,载《现代法学》2009年第2期。
[32]我国规定则有所不同,最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第62条规定,遗产已被分割而未清偿债务时,如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的,首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务;不足清偿时,剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还;如果只有遗嘱继承和遗赠的,由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。
[33]这是英国学者Westlake的观点。参见前引[14],马丁·沃尔夫书,第629页。
[34]这是英国学者Dicey的观点。参见前引[14],马丁·沃尔夫书,第629页。
[35]参见前引[14],马丁·沃尔夫书,第629页。
[36]参见前引[5],Lawrence Collins书,第1238页。
[37]参见前引[5],Lawrence Collins书,第1238-1239页。
[38]See Janeen M. Carruthers, The Transfer of Property in the Conflict of Laws: Choice of Law Rules Concerning Inter Vivos Transfers of Property(2005),Oxford, p. 69.
[39]参见前引[38],Janeen M. Carruthers书,第70页。
[40]前引[5],Lawrence Collins书,第1239页。
[41]这些问题和法定遗产权问题本质相同,在区别制的框架中难以解决,沃尔夫为支持区别制而一一给出了答案,但都不能令人信服,理由和我们对法定遗产权的分析一致。参见前引[14],马丁·沃尔夫书,第630 - 633页。
[42]参见前引[5],Lawrence Collins书,第89页。
[43]关于英国反致制度的发展,参见Lawrence Collins书,第76-80页。
[44]例如,可以参见泰特雷教授对反致制度的尖锐批评,他最后认为,“在冲突法中,反致不具有任何地位”,参见[加]泰特雷:《国际冲突法:普通法、大陆法及海事法》,刘兴莉译、黄进校,法律出版社2003年版,第59-60页。
[45]关于国际私法的实体取向,参见宋晓:《当代国际私法的实体取向》,武汉大学出版社2004年版。
[46]参见《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第9条:“涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。”
[47]法官在进行逐案判断时,可以认为这些问题属于《中华人民共和国民事关系法律适用法》第2条第2款所说的“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的”情形,从而“适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。
[48]See Atle Grahl-Madsen, “Conflict Between the Principle of Unitary Succession and the System of Scission”,28 I.C. L.Q623(1979).
[49]我国更是如此,具体可参见1992年最高人民法院《关于适用<关于适用中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第306条。
[50]前引[26],F. H.劳森、伯纳德·冉得书,第176页。
[51]参见《中华人民共和国继承法》第10条。
[52]See Symeon C. Symeonides, “Exploring the Dismal Swamp: The Revision of Louisiana's Conflicts Law on Successions”,47 La. L. Rev.1096 (1987)我国台湾地区2010年“涉外民事法律适用法”第58条规定:“继承,依被继承人死亡时之本国法。但依‘中华民国’法律‘中华民国’国民应为继承人者,得就其中‘中华民国’之遗产继承之”。台湾地区法律设置同一制的例外规则是正确的,但所有境内遗产而不只是境内不动产构成例外,毕竟给同一制造成了太大的破坏,有违同一制的立法初衷。
[53]关于这个方面近年最强烈的表达,参见Jeffrey Schoenblum, “Choice of Law and Succession to Wealth: A Critical Analysis of the Ramifica-tions of the Hague Convention on Succession to Decedents' Estates”,32 Va. J. Int' l. L. 83(1991).
[54]在我国,集体土地承包权不能继承。最新案例参见“李维祥诉李格梅继承权纠纷案”,载《中华人民共和国最高人民法院公报》(2009年卷),人民法院出版社2010年版,第534-537页。
[55]前引[6],萨维尼书,第165-166页;另外,Atle Grahl-Madsen也集中表达了这一观点,参见前引[48],Atle Grahl-Madsen文,第613-617页。
[56]《涉外民事关系法律适用法》第4条规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”关于直接适用规则的基本原理,参见前引[45],宋晓书,第251页以下。
[57]前引[14],马丁·沃尔夫书,第627页。
[58]参见前引[5], Lawrence Collins书,第1240页。
[59]参见前引[52], Symeon C. Symeonides文,第1054页。
[60]1961年10月5日海牙《关于遗嘱处分方式的冲突法公约》,1964年1月5日生效,至2010年2月5日止,缔约国数量为39个。该公约也适用于我国的香港特别行政区,因为在香港回归之前,公约缔约国英国宣布该公约扩展适用于香港地区,并于1968年8月23日对香港生效,而在香港回归之后,我国政府宣布该公约继续适用于香港地区。参见http://www. hcch. net/index-en. php? act=con-ventions. status&cid = 40,访问日期:2011年9月5日。
[61]参见《涉外民事关系法律适用法》第32条:“遗嘱方式,符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的,遗嘱均为成立。”
[62]参见前引[52], Symeon C. Symeonides文,第1054页。
[63]参见前引[52], Symeon C. Symeonides文,第1054页。
[64]例如,《涉外民事关系法律适用法》第12条规定:“自然人的民事行为能力,适用经常居所地法律。自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。”
[65]参见前引[52], Symeon C. Symeonides文,第1056页。
[66]参见前引[5], Lawrence Collins文,第1253页。
[67] See Peter Nygh, Autonomy in International Contracts(1999),Clarendon Press, p. 104-110. 
 
 

 
 
 
 
 
 
 
 
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